Dekorativní pozadí stránky

Quo vadis právo na obhajobu? (Přehled soutěžních událostí za březen 2023)

Quo vadis právo na obhajobu? (Přehled soutěžních událostí za březen 2023)

Představujeme Vám třicátý sedmý díl informačního servisu ohledně událostí, ke kterým došlo ve světě soutěžního práva v březnu 2023. Pravidelní čtenáři ví, že jde nutně o čistě subjektivní výběr a čekat od něj naprostou objektivitu prostě nelze.

Březen je první jarní měsíc, který si vyžaduje svěží pohled na vše, tedy i na soutěž. A to tedy orgány činné v oblasti hospodářské soutěže jistě předvedly. Ačkoli znovu píšeme o vertikálních dohodách, těší nás, že žádný z případů se netýká určování cen pro další prodej. S napětím sledujeme „novátorská“ využívání starých nástrojů ke kontrole rizikových spojení. A s údivem sledujeme, jak inovativní poslanci omezují právo na obhajobu v řízení pro porušení soutěžního práva.

Procesní okénko

Ať již soutěžní úřad vede (předběžné) šetření případného protisoutěžního jednání, nebo se jedná už o správní řízení, má povinnost ve spise řádně zaznamenávat procesní stopu o všech svých postupech (zejména výsleších). Absence této procesní stopy byla jedním z důvodů pro zrušení rozhodnutí Evropské komise (EK) ve věci Qualcomm Tribunálem v loňském roce. V březnu pak přišlo zrušení rozhodnutí EK o provedení místního šetření ze stejného důvodu.

Ve věci podezření z kartelové dohody francouzských obchodních řetězců Les Mousquetaires, Casino a Intermarché Soudní dvůr konstatoval, že EK má povinnost zaznamenat veškeré výslechy třetích osob (zde dodavatelů), jejichž cílem je shromáždit informace týkající se předmětu šetření. To platí zejména tehdy, pokud mají sloužit jako indicie nutné pro provedené místních šetření.

Zaznamenat se musí nejen skutečnost, že k výslechu došlo, ale hlavně i jeho obsah. Je přitom irelevantní, ve které fázi šetření k výslechům došlo: Týká se to jak samotného správního řízení (a sběru důkazů), tak předběžného šetření (a sběru indicií). EK má navíc povinnost zaslat kopii záznamu vyslýchané osobě, aby tato mohla zkontrolovat/potvrdit jeho autenticitu. Bez takového potvrzení nelze výslech použít jako důkaz, resp. relevantní indicii pro provedení místního šetření.

Zatímco tedy Soudní dvůr vymezuje mantinely vyšetřovacím pravomocem EK tak, aby bylo chráněno právo na obhajobu, český zákonodárce se chystá právu na obhajobu zasadit výraznou ránu.

Česko jako jediný členský stát zatím stále ještě netransponovalo směrnici ECN+. Příslušná novela je v současné době projednávána Poslaneckou sněmovnou PČR (PSP). V původním návrhu novely, který však Vláda ČR nakonec neschválila, se nacházelo ustanovení umožňující Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) přístup k záznamům telekomunikačního provozu a údajům o telekomunikačním provozu pořízených orgány činnými v trestním řízení (OČTŘ).

Tento návrh čelil velké kritice týkající se práva na obhajobu a ochrany soukromí a ustanovení bylo z návrhu novely odstraněno. V rámci projednávání v PSP se však toto kontroverzní ustanovení do návrhu novely v upravené podobě vrátilo. V současné podobě se vztahuje na záznamy telekomunikačního provozu, údaje o telekomunikačním provozu (provozní a lokalizační údaje) a záznamy pořízené při sledování osob a věcí (záznamy zvukové (př. prostorové odposlechy, umístění mikrofonů a nahrávacích zařízení do obydlí/obchodních prostor), obrazové, zjišťování obsahu písemností apod.).

Návrh nového ustanovení na rozdíl od předchozího obsahuje určitou „korekci“: ÚOHS může použít pouze záznamy/údaje pořízené OČTŘ v trestním řízení týkajícím se (i) přímo kartelové dohody (a dále porušení zákona o zadávání veřejných zakázek a předpisů o podnikání na finančních trzích, činnosti bank apod.) po skončení přípravného řízení, nebo (ii) trestného činu proti závazným pravidlům tržní ekonomiky a oběhu zboží ve styku s cizinou v případě, že věc byla ÚOHS postoupena.

Přes tuto (drobnou) úpravu se i nadále domníváme, že se jedná o významný zásah do práva na obhajobu. Není zde žádná účinná soudní kontrola, která by v rámci řízení před ÚOHS zaručila zákonnost použitých záznamů. Není zde mechanismus, který by řešil situaci, kdy by v trestním řízení soud označil pořízení záznamů předaných ÚOHS za nezákonné (ať již v průběhu správního řízení, tak po vydání správního rozhodnutí). Je otázka, zda by takové ustanovení prošlo kontrolou ústavnosti.

Vertikální dohody jinak (než RPM)

Ač to tak někdy nevypadá, soutěžní regulace distribučních dohod není pouze o určování cen pro další prodej (RPM). Kromě RPM je zde celá řada dalších ujednání, která mohou narušovat soutěž mezi prodejci.

V březnu uložil polský soutěžní úřad pokutu distributorovi jízdních kol Merida Polska ve výši 2,44 mil. PLN (cca 12,3 mil. Kč) za omezování online prodejů. Toho se měl dopustit tím, že dovoloval nabízet zboží na webových stránkách a přijímat objednávky na dálku pouze prodejcům, kteří měli kamenné prodejny. Dokončení transakce online a zasílání zboží zákazníkům však bylo zakázáno i jim. Zákazník se tak pro zboží musel dostavit na prodejnu.

Dalším prohřeškem distributora mela být skutečnost, že prodejcům zakazoval prodeje jízdních kol prostřednictvím aukčních portálů. Za porušení těchto pravidel hrozilo prodejcům ukončení spolupráce. Tím podle soutěžního úřadu Merida Polska zcela vyloučil online prodeje, a navíc uměle geograficky rozdělil trhy. Potenciální zákazník totiž nebude při zvažování nabídek brát v úvahu ty prodejce, kvůli nimž by musel překonávat velké vzdálenosti. To prý výrazně omezilo soutěž mezi prodejci dané značky.

S dvojími cenami je možné se v rámci regulace distribučních dohod setkat ve dvou oblastech. Může se jednat o dvojí ceny zboží pro daného prodejce v rozlišení podle toho, zda je zboží určeno pro prodej online či prodej v kamenné prodejně. Dříve toto bylo problematické, pokud to znevýhodňovalo online prodeje. V současné době je to za určitých předpokladů možné (podrobně jsme o tom psali zde). Druhou oblastí pak jsou dvojí ceny rozlišující podle toho, zda je zboží určeno pro prodej na daném trhu nebo pro export. V případě, že jsou ceny pro export vyšší, může to vést k zakázanému rozdělování jednotného unijního trhu a k omezování paralelních exportů. V případě léčiv však může být přístup soutěžního práva a soutěžních úřadů smířlivější, a to díky vlivu regulace.

Dokumentovat to můžeme na systému dvojích cen farmaceutické společnosti Pfizerkterý v březnu posuzoval španělský nejvyšší soud. Systém byl nastaven tak, že výchozí volná cena byla stanovena pro všechny velkoobchodníky stejně. Pokud však velkoobchodník prokázal splnění dvou zákonných podmínek, konkrétně že lék je financován ze španělského veřejného zdravotního pojištění a že byl vydán ve Španělsku, upravil Pfizer volnou cenu na (nižší, zákonem stanovenou) cenu regulovanou. 

Nejvyšší soud konstatoval, že za takové konstelace se nejedná o svobodné stanovování dvojích cen (Pfizer stanovoval pouze jednu (volnou) cenu), a proto takový (státem vynucený) postup není v rozporu se soutěžním právem. Soud přitom poukázal na rozdíly s případem společnosti Glaxo, kdy farmaceutická společnost skutečně svobodně stanovovala dvě různé ceny: jak volnou cenu pro export, tak (v rámci extenzivního výkladu zákonných pravidel) regulovanou cenu pro španělský trh. V případě, kdy Glaxo samo určovalo obě ceny, jednalo se podle soudu o zakázané jednání.

Ze života českých dominantů

ÚOHS se ve své soutěžní činnosti zaměřuje převážně na vertikální dohody o RPM a bid riggingové horizontální dohody. Rozhodnutí týkající se zneužití dominantního postavení je tedy vždy mimořádnou událostí.

V březnu vydal ÚOHS rozhodnutí, jímž přijal závazky společnosti Honeywell, kterou podezříval ze zneužití dominantního postavení spočívajícího v požadavku minimálního odběru. Honeywell vyrábí zařízení elektrické požární signalizace (EPS). Pro poskytování služeb montáže, kontroly, údržby či opravy EPS je dle právní úpravy nutné získat od výrobce příslušný certifikát po absolvování školení poskytovaného výrobcem.

Honeywell podmiňovala možnost účastnit se certifikačního školení odběrem minimálního množství produktů své značky. Tím mohla, podle ÚOHS, Honeywell narušit soutěž na trhu poskytování servisu EPS zařízení Honeywell, když subjekty poskytující výlučně tyto služby (a zařízení neinstalují) nemají dostatečný odběr a neměly tak možnost certifikát získat. Honeywell se zavázala požadavek na minimální odběr odstranit a ÚOHS řízení ukončil bez uložení pokuty.

Nepředvídatelná kontrola spojování

Nejvíce rozhodnutí soutěžních úřadů se týká spojování, soutěžněprávně ale bývají většinou spíše nezajímavá. Březen však by výjimkou. Jak ukázal případ Illumina/GRAIL (psali jsme o něm například zde) i spojení, které nesplňuje notifikační kritéria, se může stát předmětem kontroly ze strany soutěžních úřadů pokud usoudí, že ohrožuje soutěž. V případu Illumina/Grail byla využita polozapomenutá nizozemská klauzule, svého comebacku se však dočkaly i další staré nástroje.

Tím je i využití pravidel o zákazu zneužití dominance ke zpětné kontrole již uskutečněného spojení, které sice nepodléhalo povolení, ale ukázalo se jako soutěžně problematické. V případu spojení dvou francouzských společností konkurujících si při přenosu televizního signálu – Télédiffusion de France a Itas, na které si stěžoval jejich rival Towecarst (odtud název případu) Soudní dvůr potvrdil, že úprava kontroly spojování nebrání soutěžním úřadům v aplikaci zákazu protisoutěžních dohod a zneužití dominantního postavení na spojování. Výslovně uvedl, že je možná i kontrola spojení nesplňujících notifikační kritéria ex post facto.

Pokud tedy dominantní soutěžitel akvizicí konkurenta na trhu omezil soutěž, může se jednat o zneužití jeho postavení. Nicméně samotná skutečnost, že tím posílil své postavení na trhu, nestačí. Soutěžní úřad musí prokázat, že by postavení na trhu takto dosažené významně narušilo hospodářskou soutěž tím, že na trhu by již zůstali pouze soutěžitelé, jejich tržní „chování závisí na chování dominantního soutěžitele“.

Tím se Soudní dvůr vrátil ke své 50 let staré rozhodovací praxi ve věci Continental Can, kdy této argumentace využíval k ospravedlnění kontroly spojování v situaci, kdy k tomu EK ještě neměla specifický nástroj (první nařízení o fúzích bylo přijato až v roce 1989) a nemohla proti rizikovým spojením jakkoli zasáhnout.

Rozhodnutí Soudního dvora ještě v březnu využil belgický soutěžní úřad, který zahájil řízení pro možné zneužití dominantního postavení ze strany telekomunikačního operátora Proximus. Ten v březnu uskutečnil akvizici svého odběratele na velkoobchodním trhu a současně konkurenta na maloobchodním trhu, edpnet. Pro tuto akvizici přitom nepotřeboval předchozí povolení soutěžního úřadu, protože nebyla splněna notifikační kritéria.

Díky této inovované rozhodovací praxi Soudního dvora a EK (uvidíme, zda Soudní dvůr postup v Illumina/GRAIL potvrdí – pravděpodobně však ano) ke starým nástrojům se z celkem jasných pravidel pro kontrolu fúzí stává nepředvídatelné ohrožení pro každou transakci. Tu doporučujeme do budoucna zohledňovat při sjednávání obchodních podmínek fúzí a akvizici (časového harmonogramu, odpovědnosti apod.).

Zdroje článku

Související články
Co se na nás chystá v soutěžním právu?
Robert Neruda, Jakub Kocmánek

Co se na nás chystá v soutěžním právu?

Pro týdeník Ekonom jsme odpovídali na otázky týkající se novinek v soutěžním právu. Do článku, který vyšel v čísle 17/2023 se všechny naše odpovědi nevešly, přetiskujeme proto v plném znění otázky i naše odpovědi týkající se zeleného antitrustu, bid-riggingu, vysokých pokut za určování cen pro další