Odstraněné koleje píší soutěžní dějiny (Přehled soutěžních událostí za leden a únor 2023)

Představujeme Vám třicátý šestý díl informačního servisu ohledně událostí, ke kterým došlo ve světě soutěžního práva v lednu a únoru 2023. Pravidelné čtenáře nepřekvapí, že jde o ryze subjektivní výběr.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) již tradičně zahájil nový rok rozhodnutími o určování cen pro další prodej (RPM). Jaké další soutěžní lahůdky jsme pro Vás připravili? Seznámíme Vás s důležitou judikaturou Soudního dvora z oblasti zneužití dominantního postavení, rozhodovací praxí v oblasti R bid riggingu a tradičně se podíváme na některé procesní otázky.

A zase to RPM

Určování cen pro další prodej je zcela jistě nejčastěji stíhanou vertikální dohodou. ÚOHS v tom není nijak pozadu, jak v podstatě každý měsíc dokládá – a leden v tom skutečně nebyl výjimkou. Doporučujeme proto těm, kteří tak ještě neučinili, provést řádnou revizi nastavení prodejních systémů a způsobu komunikace o cenových otázkách v rámci distribučního řetězce.

ÚOHS vydal hned v lednu dvě rozhodnutí týkající se RPM. Pokutu ve výši 1,1 mil. Kč uložil společnosti Šicí technika Brother (Brother) za určování pevných a minimálních cen. Brother dodržování cen kontrolovala a e-mailem prodejce vyzývala k navýšení cen na stanovenou úroveň. Dodržování si zajišťovala výhružkou uplatnění sankcí. A právě vynucování cen považoval ÚOHS za přitěžující okolnost. Naopak polehčující okolnost spatřoval ÚOHS v ukončení protisoutěžního jednání ještě před zahájením řízení. Dalšími důvody pro snížení pokuty bylo přijetí compliance programu a využití procedury narovnání. Compliance program je samozřejmě užitečný zejména jako prevence. Díky funkčnímu compliance programu totiž lze odhalit protisoutěžní jednání ještě před tím, než se o něm dozví soutěžní úřad. Pokud pak soutěžitel protisoutěžního jednání ihned zanechá, bude to mít na jeho postavení ve správním řízení pozitivní efekt hned několikrát – kratší délka se projeví ve výši pokuty a k tomu získá slevu za existující compliance program. Pro případ, že compliance program před zahájením správního řízení nemáte nebo tento nezafungoval, nepřijdete o snížení pokuty, pokud se zavážete compliance program přijmout nebo jej vylepšit. O politice ÚOHS vůči compliance programům jsme psali tady.

Druhé lednové rozhodnutí ÚOHS se týkalo společnosti EURONA, které ÚOHS uložil pokutu ve výši 12,8 mil. Kč. EURONA ukládala ve svých podmínkách prodejcům povinnost prodávat její zboží za katalogové ceny. EURONA pak namátkově dodržování této povinnosti kontrolovala. V případě zjištění porušení EURONA kontaktovala prodejce s tím, že, pokud nebude dodržovat stanovené ceny, zruší jeho registraci. EURONA se však podle ÚOHS nedopustila pouze RPM. Její obchodní podmínky dále obsahovaly pravidla pro prezentaci prodejce na internetu s tím, že jeho webová stránka nesmí obsahovat e-shop. Naopak na ní měl být prolink na kontaktní formulář společnosti EURONA. Za nedodržení této podmínky hrozilo prodejcům zrušení registrace. U tohoto případu tak stojí za pozornost, že se jednalo o první potrestání omezování online prodejů ze strany ÚOHS. Lze předpokládat, že tuto oblast, kterou si ÚOHS nyní „osahal“ bude i nadále sledovat. Proto je třeba věnovat pozornost nejen posouzení samotných smluv, ale i všeobecným obchodním podmínkám. 

Polský soutěžní úřad uložil pokutu ve výši 26 mil. PLN (cca 130 mil. Kč) společnosti Kärcher. Ta podle zjištění soutěžního úřadu již od konce 90. let minulého století určovala prodejcům minimální prodejní ceny. Pokuta by pro Kärcher byla (i s ohledem na délku trvání deliktu) podstatně vyšší. Kärcher ale podala úspěšnou žádost o leniency a poskytla soutěžnímu úřadu jemu dosud neznámé informace zejména ve vztahu k délce jednání a dotčeným produktům. Pokud bude přijata novela českého soutěžního zákona v současném znění, budou soutěžitelé zapojení do vertikálních dohod využívat žádosti o leniency i před ÚOHS.

Na přelomu roku se RPM věnoval i španělský soutěžní úřad. Ukončil však řízení nikoli pokutou, nýbrž přijetím závazků společnosti ISDIN. Závazky obsahují celou řadu opatření, která mají zabránit určování cen pro další prodej do budoucna. Mimo jiné obsahují objektivní, transparentní a nediskriminační systém rabatů, který vylučuje propojení rabatů s dodržováním cenové politiky ISDIN. Dále se pak ISDIN zavázala nahradit škodu způsobenou svým protisoutěžním jednáním. Řešení RPM závazky je ojedinělým postupem, který však, podle našeho názoru, v mnoha případech dává mnohem větší smysl, než velmi vysoké pokuty ukládané soutěžními úřady (včetně českého a slovenského). Připomeňme, že tento typ jednání spadá spíše mezi méně závažné protisoutěžní delikty. Jak o tom ostatně píšeme třeba tady.

A poslední případ: V únoru se RPM zabýval i francouzský soutěžní úřad. Jedná se o již relativně starší případ, kdy bylo posuzováno jednání Electrolux France v letech 2009-2014. Řízení bylo francouzským soutěžním úřadem zahájeno již v roce 2013. Avšak až v únoru 2023 zaslal soutěžní úřad společnosti sdělení výhrad. To jenom ukazuje, že za určitých okolností mohou řízení před soutěžním úřadem trvat velmi dlouho i ohledně spíše jednodušších typů jednání, aniž by vůbec bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí.

Bid rigging revisited

Druhou prioritou ÚOHS je stíhání bid riggingu, tedy protisoutěžních dohod týkajících se účasti na veřejných zakázkách či jiných tendrech a manipulace s nimi. Stejně jako v případě RPM se stíhání netýká pouze velkých podniků, nýbrž i menších společností.

V únoru uložil ÚOHS pokutu v celkové výši 3,2 mil. Kč třem stavebním společnostem a fyzické osobě K.K.(Ano, i fyzická osoba je adresátem soutěžních pravidel a může dostat pokutu!). Konkrétně tajemné osobě K.K. byla uložena pokuta ve výši 197.000 Kč snížená tak, aby neměla likvidační charakter. Pokuta jednotlivým účastníkům řízení byla počítána nikoli na základě obecného vzorce, nýbrž na základě alternativního výpočtu stanoveného metodikou ÚOHS pro výpočet pokut pro bid rigging: Pokud se dohoda týkala jen určité zakázky, jejíž hodnota je vůči celkovému obratu soutěžitele nevýznamná, je hodnotou tržeb, ze které se vypočítává výše pokuty, právě hodnota zakázky. (V takovém případě pak také nesmí pokuta přesáhnout 10násobek hodnoty zakázky.) V daném případě činila hodnota zakázky cca 11,5 mil. Kč. Společnosti aostav s.r.o. byla pokuta ještě navýšena o přitěžující okolnost v podobě vůdčí role v kartelu, a přesáhla tak 1 mil. Kč.

V únoru ukládal pokutu za bid rigging i slovenský Protimonopolný úrad, a to za koordinaci postupu ve třech veřejných zakázkách týkajících se kontroly a údržby vedení nízkého napětí na území východního Slovenska. I zde se na kartelu vedle obchodních společností podílely fyzické osoby-podnikatelé. Pokuta byla uložena v celkové výši 8.890 EUR po snížení o 30 % na základě narovnání. Přestože došlo k narovnání, byl vedle pokuty jako další sankce uložen i zákaz účasti na veřejných zakázkách v délce jednoho roku (místo běžných tří). To pravděpodobně v brzké době čeká i některé účastníky řízení vedených ÚOHS, pokud bude novela ZOHS přijata ve stávajícím znění. Ta totiž dosavadní pravidlo, že v případě narovnání nelze zákaz účasti na veřejných zakázkách uložit, mění: zákaz bude ÚOHS moci uložit, ale pouze v délce maximálně 1 roku (místo běžných až tří roků).

Ze světa dominantů

Soudní dvůr se v lednu nejprve zabýval oním kuriózním případem zmizelých kolejí, o němž jsme již dříve informovali. Koleje odstranily Litevské železnice, aby významnému klientovi zabránily využít konkurenčního přepravce. Za to jim Evropská komise (EK) uložila pokutu ve výši 27,9 mil. EUR. Případ byl chápán jako případ odmítnutí přístupu k nezbytnému zařízení (essential facility). Soudní dvůr jej však označil za specifický typ zneužití dominantního postavení. Zvláštností totiž je skutečnost, že odstranění kolejí nevyhnutelně zabrání jejich využívání nejen konkurentům, ale i samotnému dominantovi.

Dále se pak Soudní dvůr v řízení o italské předběžné otázce zabýval prodejem impulsní zmrzliny Unilever v prodejních místech, jako jsou bary, kavárny, sportovní kluby, bazény a další místa pro volný čas. S nimi totiž Unilever v Itálii uzavíral doložky o exkluzivitě, protože chtěl, aby prodávala výlučně jeho zmrzlinu. Předmětem sporu byla způsobilost dané doložky omezit soutěž. Soudní dvůr konstatoval, že soutěžní úřad nemusí nutně prokázat, že určité jednání skutečně mělo protisoutěžní dopad. Pokud však účastník řízení předloží důkazy o tom, že dané jednání není schopné vyloučit stejně efektivní konkurenty, musí soutěžní úřad prokázat, že praktika byla skutečně schopna tyto konkurenty vyloučit. Soudní dvůr také připomněl, že, ačkoliv doložky o exkluzivitě vzbuzují legitimní obavy, neznamená to, že ve všech případech budou schopny vyloučit konkurenty.

Procesní koutek

V lednu se Generální advokát Pitruzzela (GA Pitruzzela) zabýval otázkou, zda v unijním soutěžním právu lze za protisoutěžní jednání profesní komory postihnout jak komoru, tak i její členy, kteří se na jednání aktivně podíleli. V daném případě se jednalo o litevskou komoru notářů. GA Pitruzzela ve svém stanovisku doporučil Soudnímu dvoru rozhodnout tak, že paralelní pokutování komory/asociace a jejích členů je slučitelné s unijním právem pouze v některých případech. Podle něj je to možné pouze za předpokladu, že soutěžní úřad/soud bude schopen určit zcela konkrétní podíl členů jako soutěžitelů na protisoutěžním jednání komory, který se liší od účasti ostatních členů a doplňuje jej. Druhou možností je, že to umožňuje vnitrostátní právo.

V únoru pak byly předmětem přezkumu i ty prvky prosazování soutěžního práva, které tak často napadány nebývají, protože jsou postaveny na spolupráci účastníka řízení se soutěžním úřadem.

Italský soutěžní úřad ukládal nově pokutu pro společnost CNS za účast na bid riggingu správců objektů, kde hodnota nejvýznamnější zmanipulované veřejné zakázky činila 2,7 mld. EUR. CNS v rámci správního řízení předložila jako jediná žádost o leniency, která ji také byla přiznána. Celková pokuta pro sedmnáct členů kartelu činila 235 mil. EUR, přičemž pokuta pro CNS byla 39,79 mil. EUR. Na základě správní žaloby podané CNS nařídil prvostupňový soud italskému soutěžnímu úřadu pokutu snížit, což tento také učinil novým stanovením pokuty na 25,74 mil. EUR. Proti tomu však CNS opět podala dovolání ke Státní radě. Hlavním argumentem bylo, že byla jediným žadatelem o leniency a zajistila soutěžnímu úřady klíčové informace pro jeho šetření. Státní rada toto akceptovala a konstatovala, že poskytnuté informace a dokumenty představovaly nejvýznamnější důkazy použité pro prokázání protisoutěžního záměru. Dále uvedla, že v takových výjimečných situacích má italský soutěžní úřad diskreční pravomoc uložit pouze symbolickou pokutu. Při opětovné kalkulaci pokuty vzal soutěžní úřad také v úvahu skutečnost, že CNS kompletně vyměnila své vedení a distancovala se od chování toho předchozího. Novou pokutu pak uložil ve výši „pouhých“ 514.856 EUR.

K francouzské Ústavní radě se dostal případ závazků nabídnutých Sony v rámci řízení o zneužití dominantního postavení spočívajícího ve vyloučení kompatibility ovladačů vyráběných třetími stranami s herní konzolí Sony PlayStation 4. Francouzský soutěžní úřad vyhodnotil závazky jako nedostačující k obnovení účinné soutěže a pokračoval dál v sankčním řízení. Sony pak před správními soudy napadlo skutečnost, že sankční řízení je vedeno stejnými pracovníky, kteří předtím rozhodovali o (ne)přijetí závazků. Ústavní rada, ke které se dostala otázka posouzení ústavnosti, nejprve konstatovala, že odmítnutí závazků je třeba posuzovat jako rozhodnutí, proti kterému lze podat opravný prostředek. Avšak taky uvedla, že totožnost osob rozhodujících o závazcích s osobami rozhodujícími o sankci je v souladu s ústavou.

Před soud se dostalo i vydání příkazu k provedení místního šetření rakouským soutěžním úřadem. V únoru rakouský nejvyšší soud přezkoumával, zda měl soutěžní úřad dostatečné podezření potřebné k uskutečnění místních šetření u výrobců a prodejců dřevěných pelet. Nejvyšší soud konstatoval, že i samotné anonymní podněty mohou zakládat dostatečné podezření opravňující místní šetření. V daném případě však stavěl soutěžní úřad své podezření navíc ještě na statistických údajích a několika stížnostech. Nejvyšší soud tak uzavřel, že podezření soutěžního úřadu nebylo pouhou spekulací.

Únor měsícem sektorových šetření

V únoru se roztrhl pytel se sektorovými šetření (ať již dokončenými nebo zahájenými), a to jak v ČR tak v zahraničí. Zde uvádíme pouze šetření ÚOHS. Zájemci si mohou přečíst o zajímavém šetření developerů v Nizozemsku, šetření cenového vývoje trvanlivých potravin v Maďarsku nebo šetření mlékárenského sektoru v Řecku.

ÚOHS v únoru uveřejnil závěry z provedeného sektorového šetření na trzích velkoobchodní a maloobchodní distribuce humánních léčiv hrazených z veřejného zdravotního pojištění a vydávaných na lékařský předpis. Ze sektorového šetření nevyplynuly žádné indicie o protisoutěžním jednání. Soutěž v tomto sektoru však může být přesto dotčena jinak, proto ÚOHS vydal několik doporučení. Regulátoři by měly provozovat monitoringové systémy v úzké spolupráci s ÚOHS; nová regulace by měla být konzultována s ÚOHS. Ten také doporučil předepisování spíše účinných látek než konkrétních léků. ÚOHS podporuje online prodej léků a doporučuje státu, aby vytvořil motivaci pro výrobu léčiv v ČR. Spotřebitelům pak doporučil využívat levnější variantu volně zaměnitelných léčiv (tzv. generik).

Nikomu jistě neušlo zahájení zrychleného sektorového šetření ÚOHS, jehož předmětem má být prověření celého odběratelsko-dodavatelského řetězce u pěti základních potravin z hlediska navyšování cen. Konkrétně je cílem zjistit, na kterém stupni dochází k největšímu navyšování marží (kdo může za zvýšené ceny) a zda na trhu neexistuje problém, který by měl a mohl ÚOHS řešit. Není pochyb o tom, že sektorové šetření je důsledkem mediálních a politických tlaků (viz např. zde nebo zde (proslulý cukr zřejmě na seznamu šetřených potravin nakonec není)). Máme rovněž pochybnosti o tom, zda sektorové šetření, které má trvat pouze pár měsíců, vůbec může vést ke zjištění dostatečně objektivních a relevantních závěrů. Běžně sektorová šetření (i v oblasti potravin) trvají déle než jeden rok.