Pracující jako podmět i předmět (proti)soutěžní dohody? (Přehled soutěžních událostí za září a říjen 2022)

Pracující/zaměstnanec není (ve vztahu ke svému zaměstnavateli) z pohledu práva spotřebitelem, i když je slabší stranou. Znamená to, že na pracovněprávní oblast nedopadají vůbec soutěžní pravidla? Ne tak úplně. Soutěžní úřady totiž tyto vztahy sledují, jak se dozvíte tentokrát z našeho přehledu. A co dalšího si přečtete? Jak soutěžní úřady i nadále trestají určování cen pro další prodej v distribučních dohodách a nespolupráci během místního šetření a proč je důležité zavést ve společnosti fungující soutěžní compliance program.

Soutěžní právo a pracující

Evropská komise (EK) v září vydala pokyny týkající se aplikace soutěžního práva na kolektivní smlouvy OSVČ. Tyto pokyny vyjasňují, za jakých okolností mohou osoby samostatně výdělečně činné (bez zaměstnanců) spolupracovat za účelem společného vyjednání lepších pracovních podmínek, aniž by přitom porušovaly soutěžní právo. (Pokud si o tom chcete přečíst víc, napsali jsme k tomu samostatný příspěvek).

Je zvykem na této platformě upozorňovat na soutěžní rizika dohod o nepřebírání zaměstnanců (tzv. no poach agreements) a dalších dohod týkajících se zaměstnanců (podrobně např. již zde). V tomto příspěvku tak činíme znovu, protože těmto dohodám byla v říjnu věnována velká pozornost v rámci setkání zástupců soutěžních úřadů členských států Evropské unie v rámci pracovní skupiny pro kartely. Posledním případem pak je polská basketbalová liga a 16 basketbalových klubů, kterým polský soutěžní úřad uložil pokuty v celkové výši 1 mil. PLN (cca 5,2 mil. Kč). Kluby se měly v rámci ligy v roce 2020 dohodnout, že s ohledem na předčasné ukončení sezóny 2019/2020 budou smlouvy s hráči ukončeny, aniž by tito obdrželi odměny za celou sezonu. Podle polského soutěžního úřadu tím kluby vyloučily soutěž ohledně významného soutěžního parametru, kterým je soutěž o nejlepší hráče.

A zase ty ceny v distribučních dohodách

To, že boj s určováním cen pro další prodej v rámci distribučních vztahů považuje Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) za svůj hlavní úkol, prokázal znovu v září a říjnu. Předseda ÚOHS v prvé řadě potvrdil, že společnost GARLAND si za vymáhání stanovených prodejních cen pod hrozbou sankcí zaslouží rekordní pokutu. Mírně ji však snížil z původních 96,7 mil. Kč na 95,5 mil. Kč.

Z našeho pohledu zajímavějším byl však v tomto období případ Z-TRADE, ve kterém na základě ukončení řízení narovnáním byla uložena pokuta ve výši 17,6 mil. Kč. ÚOHS zde totiž poprvé v historii při stanovování výše pokuty zohlednil skutečnost, že Z-TRADE během řízení zavedl funkční a efektivní soutěžní compliance program. V této souvislosti také ÚOHS konstatoval, že si do budoucna vyhrazuje možnost poskytnout určitou slevu z pokuty, pokud bude mít soutěžitel správně nastavený a funkční compliance program nebo se k jeho zavedení zaváže. Na toto snížení však podle ÚOHS dosáhnou pouze soutěžitelé, kteří podali žádost o shovívavost (leniency) nebo o narovnání a u kterých do protisoutěžního jednání nebyl zapojen jeho management. Tento nový přístup ÚOHS potvrzuje to, co již dlouho tvrdíme – totiž, že má smysl soutěžní compliance zavádět a udržovat. V případě Z-TRADE ze strany ÚOHS poprvé akceptovaný compliance program je navíc z dílny Havel & Partners. K tomu si můžete více přečíst zde, kde předmětem kritiky je zejména výše slevy a podmínka narovnání/leniency.

V případě Rosendahl Design Group dánský soutěžní úřad uložil pokutu ve výši 7,5 mil. DKK také za určování cen pro další prodej. Vedle toho se však Rosendahl Design Group dopustila také zákazu tzv. pasivních prodejů. S touto praktikou se v rámci distribučních smluv někdy setkáváme, nebyla však doposud příliš řešena soutěžními úřady. Jak ale ukazuje dánský soutěžní úřad, byla by chyba si myslet, že to je výrazem nějaké tolerance. Zákaz pasivních prodejů zde spočíval v tom, že Rosendahl Design Group ve smlouvách prodejcům zakazovala prodávat výrobky jiným prodejcům, kteří je oslovili. Dánský soutěžní úřad snížil pokutu mj. proto, že společnost se aktivně snažila zamezit budoucím protisoutěžním jednáním přijetím soutěžního compliance programu.

Konec liberálního přístupu ke spojením?

V této části vám přinášíme pokračování příběhu akvizice medicínského start-upu GRAIL (zabývajícího se včasnou detekcí rakoviny) společností Illumina (dodavatel technologií NGS pro včasnou detekci). (Mezi Illumina a GRAIL panuje vertikální dodavatelsko-odběratelský vztah.) Celá sága začala v září 2020 oznámením o plánované akvizici. Tato transakce nebyla s ohledem na obraty notifikovatelná v žádném členském státě EU, tím spíše ne na úrovni EU. Za použití nizozemské klauzule (viz např. zde) si EK nechala případ „postoupit“ od šesti členských států a zahájila jeho šetření v červnu 2021. V červenci 2022 tento postup EK potvrdil Tribunál. Mezitím (v srpnu 2021) Illumina dokončila akvizici GRAIL, což donutilo EK v říjnu 2021 vydat předběžné opatření zakazující implementaci akvizice. Nyní, tedy v září 2022, EK akvizici GRAIL zakázala. Důvodem je, že na trhu neexistuje žádná rozumná alternativa pro NGS zařízení dodávaná společností Illumina, která by s akvizicí GRAIL získala motivaci vyloučit konkurenty GRAIL z trhu (nedodávat jim své technologie). Současně se očekává, že včasná detekce rakoviny na bázi technologie NGS se bude rychle rozšiřovat a stane se lukrativní, což dle EK ještě více posiluje motivaci společnosti Illumina k vyloučení konkurentů GRAIL z trhu. Proti rozhodnutí EK hodlá Illumina podat žalobu k Tribunálu. Pokud EK v řízení uspěje, bude muset Illumina společnost GRAIL odprodat. V souvislosti s tím také EK v říjnu 2022 obnovila předběžné opatření zakazující akvizici uskutečnit (převzít řízení společnosti).

Skutečnost, že zákazem fúze ze strany EK případ zdaleka nekončí, dokazuje kauza ze zcela jiného oboru: a to z telekomunikací. Možná si vzpomenete, že v květnu 2016 zakázala EK akvizici O2 UK ze strany CK Hutchison (Three). Fúze by stvořila nového lídra na britském trhu mobilních telekomunikací a vymazala z oligopolního trhu významného konkurenta (jednalo se o fúzi ze 4 na 3). Toto zakazující rozhodnutí v květnu 2020 zrušil Tribunál s tím, že EK si nepřípustně snížila důkazní standard pro existenci významného narušení efektivní hospodářské soutěže (tzv. SIEC test). To by podle Tribunálu umožnilo EK zakázat jakoukoli horizontální fúzi na oligopolním trhu, proto požadoval, aby EK prokázala „s vysokou pravděpodobností“, že fúze významně ovlivní soutěž. Proti tomuto rozsudku se EK odvolala. V říjnu 2022 bylo uveřejněno stanovisko Generální advokátky Julianne Kokott (GA Kokott) v této věci. Ta rozsudek Tribunálu považuje za příliš striktní s tím, že důkazní standard by měl odpovídat „vážení pravděpodobností“, tedy že významné narušení soutěže je „spíše pravděpodobné než nepravděpodobné“. Je tomu tak podle GA Kokott zejména proto, že prognóza budoucnosti (jak by vypadal v budoucnu trh po fúzi či bez ní) není objektivně prokazatelná ani není prosta nejistoty či pochybností. Doporučila tak Soudnímu dvoru, aby rozsudek Tribunálu zrušil.

GA Kokott se však v říjnu nezabývala pouze fúzí britských telekomunikačních operátorů, nýbrž i fúzí v oblasti rozhlasového a televizního přenosu. I zde, stejně jako v případě Illumina/GRAIL, se jednalo o spojení soutěžitelů nedosahujících obratů, které by zakládaly povinnost fúzi notifikovat soutěžnímu úřadu. V říjnu 2016 koupil poskytovatel služeb televizního přenosu Telédiffusion de France (TDF), který měl původně do roku 2004 zákonný monopol na pozemní televizní vysílání, svého konkurenta Itas. V době akvizice na trhu působili tři soutěžitelé, kromě TDF a Itas ještě Towercast, s tím že TDF měl zdaleka největší tržní podíl. V listopadu 2017 si Towercast stěžoval u francouzského soutěžního úřadu, že akvizice představuje zneužití dominantního postavení ze strany TDF. To však soutěžní úřad v lednu 2020 odmítl. Odvolací soud, ke kterému Towercast podal žalobu, se následně zeptal Soudního dvora, zda může fúze nedosahující obratů pro notifikaci představovat zneužití dominantního postavení. GA Kokott konstatovala, že v oblasti kontroly fúzí existuje mezera týkající se případů, kdy silné společnosti kupují malé (často inovativní start-upy). Pro zajištění efektivní ochrany hospodářské soutěže tak musí mít soutěžní úřady možnost aplikovat alespoň sankční ex post kontrolu na základě zneužití dominantního postavení. Toto pravidlo totiž může pomoci ochránit soutěž v případech, kdy problematické fúze nesplňují kritéria pro notifikaci. To vypadá jako myšlenkový návrat do dob před přijetím Nařízení o kontrole spojování podniků, kdy se unijní soutěžní právo snažilo bojovat s protisoutěžními spojeními aplikací čl. 102 SFEU. Uvidíme, co na to soud.

Procesní okénko

Již v minulém příspěvku jsme Vás informovali o tom, že ÚOHS uložil za bránění v místním šetření maximální možnou pokutu. Výše pokuty v takovém případě může dosáhnout až 1 % ročního obratu celého soutěžitele nebo 300.000 Kč (v závislosti na tom, která částka je vyšší). V tomto trendu pokračoval ÚOHS i v říjnu. Společnosti MIT METAL POWER za neumožnění dokončení místního šetření v jejích obchodních prostorách uložil ÚOHS pokutu ve výši 1,87 mil. Kč, tedy přesně 1 % z jejího ročního obratu. V tomto kontextu je tedy třeba si pamatovat, že ačkoli ÚOHS není policejním orgánem, má rozsáhlé pravomoci, která zahrnují provádění rozsáhlého místního šetření. Na to je vhodné být připraven a mít pro tyto případy zaběhnuté procesy, které budou takto vysokým pokutám předcházet.

V září byl zveřejněn zajímavý rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci Baby Direkt (první z řady velmi vysokých pokut za určování cen pro další prodej). Krajský soud totiž rozhodnutí ÚOHS zrušil s tím, že tento delikt představuje delikt pokračující skládající se z dílčích útoků: jednotlivých smluv mezi Baby Direkt a jeho konkrétními prodejci. ÚOHS tak má podle krajského soudu povinnost prokazovat, že jednotlivé dílčí útoky naplňují znaky skutkové podstaty: uzavření dohody (shody vůlí) o určení prodejní ceny mezi Baby Direkt a konkrétním prodejcem. ÚOHS totiž v této věci existenci zakázané dohody o určování prodejních cen prokazoval souborem různých důkazů (komunikace s dodavateli), avšak neprokazoval existenci konkrétních dohod. ÚOHS proti tomuto rozsudku podal kasační stížnost, uvidíme tedy, jak se Nejvyšší správní soud k tomuto novému přístupu postaví.

Čas od času na tomto fóru informujeme o tom, že EK vydává comfort letter, tedy neformální stanovisko soutěžitelům, že jejich spolupráci z určitého důvodu nebude považovat za protisoutěžní. Zpravidla se jednalo o spolupráci během pandemie COVID-19 nebo probíhající hospodářské krize. Comfort letter obdrželi např. i výrobci automobilů spolupracující na kapalném aditivu snižujícím emise (AdBlue). Tyto uklidňující dopisy vydávala EK bez obecnějšího normativního základu. Přitom nějaký základ má již od roku 2004, a to Oznámení o neformálním poradenství (Informal Guidance Notice). To však, jak EK sama během pandemie poznala, nebylo použitelné v daném kontextu. EK oznámení také nikdy nepoužila. Jedním z důvodů byla skutečnost, že oznámení předpokládalo, že soutěžitelé řešili nové, resp. do té doby neřešené otázky. V říjnu z tohoto důvodu EK vydala nové revidované oznámení, které by mělo být flexibilnější. Kategorie “nových otázek” tak získala širší definici zahrnující situace, kde není „dostatečné vyjasnění“, a bude zahrnovat i případy krizí a nouzových stavů. Toto neformální poradenství, které by EK měla poskytovat i nadále formou obdobnou uklidňujícímu dopisu, by mělo napomoci soutěžitelům zapojeným do nových způsobů podnikání, jakož i soutěžitelům, kteří čelí krizi nebo jiným mimořádným událostem.