Co se na nás chystá v soutěžním právu?

Pro týdeník Ekonom jsme odpovídali na otázky týkající se novinek v soutěžním právu. Do článku, který vyšel v čísle 17/2023 se všechny naše odpovědi nevešly, přetiskujeme proto v plném znění otázky i naše odpovědi týkající se zeleného antitrustu, bid-riggingu, vysokých pokut za určování cen pro další prodej, dohod o nepřetahování zaměstnanců, vývoje v oblasti povolování koncentrací, nové blokové výjimky pro dodavatelsko-odběratelské vztahy, uznávání compliance programů ze strany Úřad pro ochranu hospodářské soutěže či změn v oblasti významné tržní síly.

Jakého porušení pravidel hospodářské soutěže se čeští podnikatelé dle Vašich zkušeností nejčastěji dopouští? 

Robert Neruda: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže vede svá šetření nejčastěji ve dvou oblastech:

Jde jednak o kartelové dohody mezi účastníky výběrových řízení, nejčastěji veřejných zakázek. Tomu se říká bid-rigging a jde zejména o dohody o neúčasti (přepuštění zakázky), o nabídkové ceně, o podávání „krycí“ nabídky atd. Odhalování takového jednání je oprávněně jednou z priorit soutěžního úřadu, protože poškozuje zákazníky a v případě veřejných zakázek i daňové poplatníky. Za takové jednání hrozí vysoké tresty i zákaz účasti ve veřejném zadávání. 

Úplně nejčastěji řešeným typem jednání jsou distribuční dohody, jejichž součástí je závazek odběratele dodržovat při prodeji cenu určenou dodavatelem. Tomu říkáme vertikální určování cen pro další prodej. Taktéž odhalování těchto dohod je prioritou soutěžního úřadu; o tom, zda je to tak správně, máme určité pochybnosti. Jistě existují závažnější protisoutěžní jednání, jako jsou cenové kartely nebo vylučovací zneužití dominance.

Existuje dle Vašich zkušeností nějaký prvek zákonné ochrany hospodářské soutěže, který čeští podnikatelé často porušují spíše z nedbalosti nebo nevědomosti než z protisoutěžního úmyslu? 

Robert Neruda: Podle našich zkušeností jsou to často právě dohody o určování cen pro další prodej. Celá řada výrobců či dovozců je překvapena, že je toto jednání zakázáno a tvrdě postihováno. Je pravda, že přísný zákaz platí v celé Evropské unii (na rozdíl od USA, které aplikují podstatně mírnější režim), ale toto pravidlo je v mnoha případech kontraintuitivní. Výrobci si prostě v mnoha případech myslí, že by měli mít možnost ovlivňovat ceny, za jaké se prodává jejich zboží. Mají jasnou představu o ceně, která odpovídá brandu a typu výrobku tak, aby uspěl v konkurenci s jinými značkami. Mnoho je pak nepříjemně překvapeno velice vysokými sankcemi, který za tento typ dohod český soutěžní úřad ukládá - pokuty dosahují v některých případech až zákonem stanoveného limitu 10 % celkového ročního obratu. To se opravdu jeví jako nepřiměřené s ohledem na to, že se obecně má za to, že distribuční omezení soutěže jsou typově mnohem méně závažná než kartely mezi konkurenty. 

Jakub Kocmánek: Můžeme rovněž zmínit dohody o nepřetahování zaměstnanců („no-poaching agreement“). Jednotliví podnikatelé si nemusí uvědomovat, že z hlediska soutěžního práva jsou konkurenty na nákupní straně trhu práce. Dohoda o nepřetahování zaměstnanců je tak kartelovou dohodou o omezení aktivit na tomto trhu. ÚOHS již cca rok signalizuje, že se na tento typ dohod zaměří. Zkušenosti ukazují, že mnoho podnikatelů netuší, že se na tuto oblast soutěžní právo vůbec aplikuje. 

Robert Neruda: Je proto na místě, aby se podnikatelé soutěžnímu právu věnovali a ideálně zavedli opatření k jeho dodržování. Takový compliance program zahrnuje zejména interní pravidla, postupy kontroly souladu a pravidelná školení zaměstnanců. Zavedení a uplatňování programu jednak snižuje riziko, že k porušení práva hospodářské soutěže dojde, jednak je nově ze strany ÚOHS uznáváno jako polehčující okolnost odůvodňující snížení pokuty. 

Jak ovlivnil a ovlivňuje protisoutěžní chování podnikatelů tzv. Green Deal? Projevuje se už v oblasti ochrany hospodářské soutěže?

Robert Neruda: Udržitelnost a Zelená dohoda jsou horká témata soutěžního práva. Soutěžní úřady v různé míře signalizují ochotu uznávat pozitivní efekty na životní prostředí jako protiváhu případných protisoutěžních účinků dohod. Některé, jako třeba nizozemský nebo rakouský, jsou v tom velice progresivní, některé naopak obezřetné – mezi ty zatím patří český ÚOHS.

Jakub Kocmánek: Podle optimistů si lze představit například dohodu výrobců myček nádobí na tom, že přestanou vyrábět přístroje s nejhorším energetickým hodnocením (F a G). Taková dohoda určitým způsobem omezí soutěž mezi nimi. Protože ale má pozitivní dopady na životní prostředí, benefitovali by z ní i spotřebitelé (ve formě nižších nákladů na energie) a nevyloučila by zcela soutěž mezi konkurenty, mohla by být způsobilá pro výjimku ze zákazu. 

Robert Neruda: Je jasné, že argumenty týkající se udržitelnosti už nyní mají v soutěžním právu daleko větší prostor než dříve. Soutěžní úřady naopak signalizovaly, že nebudou odkaz na ochranu životního prostředí akceptovat, pokud by byl jen výmluvou bez reálného efektu („green-washing“), nebo pokud by jednání zcela postrádalo prospěch pro spotřebitele (vedlo by ke zdražení nebo zhoršení produktů).

Připravuje se nějaká nová evropská či česká legislativa, na kterou by se měli podnikatelé přichystat a dát si na ni pozor?

Jakub Kocmánek: Významné je zejména rozšíření působnosti zákona o významné tržní síle, které je účinné od 1. ledna tohoto roku. Zákon nyní principiálně ukládá povinnosti odběratelům vybraných potravin a zemědělských produktů s celosvětovým skupinovým ročním obratem již od 2 mil. EUR. Odběratelé s významnou tržní silou se musí vyvarovat celé řady nekalých obchodních praktik. Zákon navíc stanoví povinnou písemnou formu a podstatné náležitosti smlouvy mezi odběratelem s významnou tržní silou a jeho dodavateli. Přechodné období pro zajištění souladu dosavadních smluv se zákonem uplyne koncem tohoto roku. Jakékoli nové smlouvy, včetně dílčích ujednání, musí odpovídat požadavkům této normy již nyní. Ne každý o této nové povinnosti ví. 

Na unijní úrovni lze zmínit zejména pokračující zavádění rámce pro kontrolu přímých zahraničních investic (investic ze zemí mimo EU) a nové nařízení EU o kontrole zahraničních subvencí, které dává Evropské komisi nové pravomoci při kontrole subvencí od třetích států (mimo EU) podobné režimu kontroly veřejné podpory, který funguje uvnitř EU. Zvláštní podmínky kontroly subvencí budou platit pro spojení podniků a nabídky do veřejných zakázek, které by mohly být těmito subvencemi ovlivněny.

Robert Neruda: Evropská komise přijala s platností od 1. června 2022 nové nařízení o blokové výjimce pro oblast dodavatelsko-odběratelských vztahů. Jedná se o klíčový právní předpis, kterým se v příštích 12 letech budou řídit distribuční dohody napříč Evropskou unií. Nová právní úprava s sebou přináší nejen nové příležitosti, ale i značná rizika. Na úpravu stávajících distribučních systémů tak, aby byly kompatibilní s novými pravidly, již přitom zbývá jen několik měsíců (přechodné období končí na konci května tohoto roku).

Z procesních otázek lze upozornit na pokračující snahy umožnit ÚOHS přístup k policejním odposlechům a jich použití jako důkazů zejména v kartelových věcech. Uvažováno je též rozšíření možnosti podávání žádostí o shovívavost, neboli leniency žádostí (dobrovolné přiznání odměněné odpuštěním nebo snížením pokuty) v případech vertikálních protisoutěžních dohod (např. mezi výrobci a prodejci) – zatím to bylo možné u pouze v případech dohod horizontálních (mezi konkurenty).

Na co by si ve vztahu k ochraně hospodářské soutěže měly dát pozor společnosti připravující se na fúzi či akvizici?

Jakub Kocmánek: Podnikatelé by především měli s předstihem ověřit, zda uvažovaná transakce nepřesahuje obratové limity pro povinnost požádat o povolení spojení nebo povolení v oblasti kontroly zahraničních investic. Realizace spojení bez získání takového povolení vede k ukládání velmi vysokých pokut.

Právní posouzení této otázky by podnikatelé měli získat zejména v případě, že nabývaný subjekt má v ČR roční obrat přesahující 250 mil. Kč (nebo 14 mil. Euro na Slovensku). V případě vytváření společného podniku (JV) mohou obratová kritéria naplnit samy o sobě mateřské společnosti bez ohledu na velikost společného podniku – i malé lokální JV s očekávaným obratem v řádu jednotek milionů může vyžadovat předchozí notifikaci ÚOHS nebo dokonce Evropské komisi, pokud jedna z matek je velký konglomerát. Obdobně zejména v případě vytváření společných podniků mohou být kritéria pro notifikaci naplněna u více národních soutěžních úřadů současně.

Robert Neruda: Relativní novinkou je i „znovuobjevení“ tzv. nizozemské klauzule – ustanovení unijního práva, díky němuž může vzniknout notifikační povinnost k Evropské komisi ohledně spojení, které jinak nesplňuje kritéria v žádném členském státě. 

Jakub Kocmánek: Je nutné zabývat se také režimem kontroly zahraničních investic. O povolení Ministerstva průmyslu a obchodu musí být žádáno za splnění následujících podmínek: Investor pochází ze země mimo EU, nebo je subjektem usazeným mimo EU kontrolován. Investor nabývá účinnou míru kontroly: buďto nabývá alespoň 10% podílu, nebo též členství v orgánu cílové osoby, dochází k nakládání s vlastnickými právy k hospodářsky významnému majetku, nebo nabývá jinou rizikovou míru kontroly umožňující přístup k citlivým informacím/technologiím/systémům (zde je zákon poměrně vágní). Poslední podmínkou je, že oblast podnikání nabývaného podniku může být citlivá z hlediska bezpečnosti ČR – jde zejména o oblast vojenského materiálu, kritické infrastruktury, klíčových kybernetických systémů a zboží dvojího užití (civilní a vojenské).

Od října tohoto roku navíc vstoupí v účinnost kontrola zahraničních subvencí, kdy Evropské komisi budou muset být notifikovány transakce, kde obrat alespoň jednoho z účastných podniků přesahuje 500 milionů Euro a nabývající podniky obdržely v předcházejících třech letech od třetích států finanční příspěvky (tento pojem je definován velmi široce a může zahrnout prakticky jakoukoli transakci s cizím státem nebo jím ovládaným subjektem) přesahující 50 milionů Euro.

Robert Neruda: Shrnuto a podtrženo: Nizozemská klauzule, kontrola zahraničních investic a zahraničních subvencí přinášejí velkou nejistotu, která v oblasti regulačního schvalování transakcí dlouho nebyla.

Jaká jsou specifika správního řízení a dalších jednání před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže?

Robert Neruda: Dobrá zpráva je, že ÚOHS je velice stabilním ústředním orgánem, jehož úředníci jsou specialisti na ochranu soutěže. Podle našich zkušeností se lze spolehnout na jejich profesionální přístup, který je v kontextu české státní správy spíše nadstandardem. 

Jakub Kocmánek: Na druhé straně, řízení před ÚOHS jsou spojena s rizikem velmi citelných sankcí. Výsledek řízení pro šetřený subjekt se může velmi lišit podle konkrétní procesní strategie – hrozící pokutu může snížit včasné přiznání (účast v programu shovívavosti), narovnání s ÚOHS a podobně. Nově jsou jako polehčující okolnost, která odůvodňuje snížení pokuty, uznávány i zavedené účinné programy souladu se soutěžním právem. V některých případech je samozřejmě správným postupem naopak velmi důsledná obrana proti neopodstatněným podezřením s využitím všech prostředků, včetně soudní ochrany.

Zcela specifickou povahu má výkon dalekosáhlých vyšetřovacích pravomocí ÚOHS. Jde zejména o neohlášené místní šetření ÚOHS v provozovnách podnikatele a písemné žádosti o informace. V obou případech musí soutěžitel s ÚOHS plně spolupracovat, jinak se vystavuje riziku vysokých pokut (až do výše 1% ročního obratu za jeden případ porušení).

Robert Neruda: A proto doporučujeme, aby vyšetřované subjekty pověřily svým zastupováním zkušené advokáty kteří se v dané oblasti pravidelně pohybují, a to ideálně od začátku šetření ÚOHS. Tím lze předejít zbytečným vedlejším rizikům (např. při neplnění procesních povinností) a naopak zajistit rychlé a efektivní vyřešení věci s co nejnižšími negativními dopady na šetřeného soutěžitele.