Poslední období jednoznačně ukazuje, že Evropská komise („Komise“) i soutěžní úřady členských států EU jsou velmi aktivní nejen při posuzování vlivu notifikovaných spojení na soutěž, ale i při vymáhání porušení procesních pravidel. Nejčerstvějším příkladem je rozhodnutí Komise, kterým uložila společnosti Canon pokutu 28 mil. EUR za porušení zákazu předčasné implementace spojení a povinnosti notifikovat spojení před jeho implementací (gun-jumping).
V srpnu 2016 společnost Canon notifikovala Komisi svůj plán nabýt společnost Toshiba Medical Systems Corporation („TMSC“). Canon v rámci strukturování transakce využil tzv. warehousing. Jedná se o situaci, kdy je transakce rozdělená do dvou kroků. V prvním kroku přitom zahrnuje dočasného nabyvatele, u kterého jsou cílové podíly nebo aktiva „zaparkovány“ pro konečného nabyvatele, který často již v první fázi nese podstatnou část rizika a mívá zvláštní práva (např. opce). Až v druhém kroku jsou cílové podíly či aktiva převedeny na konečného nabyvatele. Soutěžní úřady nabytí kontroly dočasným kupcem považují za první (dílčí) krok jednoho spojení, které spočívá v trvalém nabytí kontroly konečným nabyvatelem. Takové trvalé nabytí kontroly by však soutěžnímu úřadu měl oznámit konečný nabyvatel již před realizací prvního kroku.
V případě Canon v prvním kroku, který proběhl před notifikací spojení Komisi, nabyl dočasný nabyvatel 95% podíl a Canon zaplatil jako konečný nabyvatel 5,82 mld. EUR za zbývající 5% podíl a opci na podíl držený dočasným nabyvatelem. Ve druhém kroku pak Canon nabyl zbývající podíl v TMSC, teprve tuto transakci notifikoval Komisi, která spojení povolila bez závazků.
Komise však otevřela samostatné sankční řízení, ve kterém dospěla k závěru, že oba kroky transakce tvořily jedno spojení, a proto měly být notifikovány Komisi najednou. Již realizací prvního kroku transakce, tj. nabytím 5% podílu a zaplacením za opci, tak Canon částečně implementoval spojení, aniž by k tomu měl nezbytné povolení Komise. Komise tedy uzavřela, že se Canon dopustil gun-jumpingu, a uložila mu pokutu 28 mil. EUR. Nebyla to přitom jediná pokuta, která Canon za toto jednání stihla. Za gun-jumping v rámci této transakce byla Canon uložena pokuta i ve Spojených státech amerických ve výši 5 mil. USD a přibližně 43 tis. USD v Číně. Zatímco ve Spojených státech se společnosti narovnaly, proti rozhodnutí Komise bude Canon podávat žalobu k Tribunálu.
Výše uvedený případ ukazuje, že i u věcně „jednoduchých“ spojení, která nevzbuzují soutěžní obavy a soutěžní úřad je povolí bez závazků, může dojít k porušení procesních pravidel s bolestnými následky. Minulý rok Komise uložila v této oblasti rekordní pokutu ve výši 124,5 mil. EUR společnosti Altice za předčasnou implementaci spojení se společností PT Portugal.
Při spojování je proto třeba zdržet se předčasného uskutečnění spojení a informovat se u odborníků na soutěžní právo, které kroky lze v mezidobí mezi uzavřením transakce a jejím povolením ze strany soutěžního úřadu realizovat bez rizika vysoké sankce. Na soutěžní aspekty je třeba myslet již při strukturování transakce. Řízení v oblasti kontroly spojování podniků nelze podceňovat. Svědomitým přístupem k notifikaci je přitom nejen možné se vyhnout riziku vysokých sankcí, ale též lze zkrátit délku řízení o povolení spojení na nezbytné minimum.
