Je to můj konkurent nebo ne? (Přehled soutěžních událostí za říjen 2023)

Představujeme vám čtyřicátý druhý díl informačního servisu k událostem, ke kterým došlo ve světě soutěžního práva v září 2023. I tentokrát se jedná o čistě subjektivní výběr těch událostí, které by Vás z našeho pohledu mohly zajímat.

Nudíte se o dlouhých zimních večerech, nebo je trávíte jen při sklence dobrého vína, whisky či brandy? Nechce se vám v mrazu chodit na diskotéky? V tom případě pro vás máme ideální a snad i poučnou náplň večera. Slyšeli jste někdy o potenciální konkurenci? Představíme Vám hned dva soutěžní případy řešené unijními soudy, kdy hrála hlavní roli. Dozvíte se také, proč je důležité si na konci místního šetření důkladně přečíst protokol z něj, proč je důležité zavádět soutěžní compliance programy a proč si dát pozor na ujednání o nepřebírání zaměstnanců ve smlouvách s obchodními partnery.

(Ne) přebírejte si zaměstnance

V našem květnovém příspěvku jsme Vás upozorňovali na to, že se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) chystá na stíhání tzv. no‑poaching dohod, tedy dohod o nepřebírání zaměstnanců. Ostatně, jedná se o všeobecný trend u evropských soutěžních úřadů, ale o tom až příště. V květnu jsme ještě spekulovali, zda ÚOHS některou takovou dohodu šetří. Nyní víme, že tomu tak bylo.

ÚOHS v říjnu ukončil v rámci tzv. soutěžní advokacie (tedy bez zahájení formálního správního řízení) dvě šetření tzv. no-poaching dohod, a to etické kodexy Asociace českých cestovních kanceláří a Asociace prodejců použitých automobilů-autobazarů ČR. Oba etické kodexy zakládaly členům asociací povinnost „ve firemních společenských smlouvách a zaměstnaneckých smlouvách využívat v co nejširším měřítku konkurenční doložku.“ ÚOHS neviděl problém v samotném uzavírání konkurenčních doložek se zaměstnanci, ale ve skutečnosti, že se tak dělo na základě všeobecné dohody na trhu. Takovým jednotným postupem na trhu totiž mohla být významně omezena soutěž mezi konkurenty o zaměstnance. Na základě výzvy ÚOHS obě asociace příslušné ustanovení v etických kodexech odstranily, a ÚOHS tak neviděl důvod správní řízení zahajovat.

Zatím se jednalo o případy rozhodnutí asociací a ustanovení v jejich etických kodexech, které ÚOHS zpravidla řeší soutěžní advokacií. Nelze však vyloučit, že se již chystá na „běžné“ obchodní smlouvy či jiné dohody, např. v rámci dodávek IT služeb. Doporučujeme tedy překontrolovat dohody obsahující přímá či nepřímá omezení přebírání zaměstnanců, která mohou mít nejrůznější podobu (včetně pouhých finančních odstupných apod.). Ne všechna ujednání musí být samozřejmě zakázaná, zejména pokud jsou podpůrná pro dosažení hlavního legitimního cíle. To je však třeba posoudit v každém případě zvlášť.

Pozor na sdílení informací

Na žádost portugalského soudu se Soudní dvůr zabývá otázkou, zda obsáhlá měsíční výměna informací o obchodních podmínkách mezi konkurenty představuje tzv. zakázanou cílovou dohodu – tedy dohodu, která je již na první pohled nebezpečná pro efektivní soutěž, a tudíž zakázaná již sama o sobě. V říjnu k této otázce poskytl Soudnímu dvoru své stanovisko Generální advokát Rantos. Případ se týká výměny informací mezi 14 bankami ohledně úvěrových produktů pro koncové zákazníky (zejména hypoték, spotřebitelských úvěrů a podnikatelských úvěrů). Podle generálního advokáta zákaz protisoutěžních dohod nebrání tomu, aby si soutěžitelé mezi sebou vyměňovali informace o obchodních podmínkách platných pro transakce a údaje o nabídkách úvěrů v bankovním sektoru, pokud takový postup uměle zvyšuje transparentnost a snižuje nejistotu ohledně fungování trhu. Ostatně portugalský zákonodárce sám vyžadoval po bankách určitou transparentnost trhu za účelem prevence systémových krizí, jako byla např. ta v roce 2008. 

Obecně je výměna informací např. o podmínkách (nikoli o cenách) považována za dohodu, u které je třeba zkoumat, zda má negativní účinky na soutěž (efektovou dohodu), nikoli za dohodu cílovou. Za určitých okolností však může výměna představovat tak vysoké nebezpečí pro soutěž (tak tomu je vždy u sdílení informací o cenách), že je třeba ji považovat za zakázanou cílovou dohodu. 

V daném případě byly sdílené informace (zejména úvěrová rozpětí) odlišné a jdoucí nad rámec od toho, co vyžadoval portugalský zákonodárce; vyměňované informace navíc odhalovaly budoucí cenovou strategii jednotlivých bank. Podle generálního advokáta by tudíž tato výměna informací měla být zařazena mezi zakázané cílové dohody.

Je dohoda mezi konkurenty zakázaná?

Nejpozději od rozsudku Soudního dvora ve věci AC-Treuhand víme, že soutěžitel nemusí působit na stejném trhu jako členové kartelu, aby mohl být postižen za účast na něm. Postačí, že napomáhal jeho realizaci např. na základě poskytování konzultačních služeb podle smlouvy. AC-Treuhand nejenže poskytovala konzultační služby, ale také prostory pro schůzky členů kartelů a dodávala jim podrobné údaje o příslušných trzích. Nyní víme, že ani v případě, kdy dohodu uzavírají pouze dva soutěžitelé, nemusí tito působit na stejných trzích, aby mohli být postiženi za kartel.

V říjnu rozhodoval Soudní dvůr o případu kartelu, kdy jeho jediní dva účastníci působili na rozdílných trzích. Jednalo se o odpověď na předběžnou otázku portugalského soudu o dohodě uzavřené v roce 2012 mezi dodavatelem elektřiny Energias de Portugal (EDP) a obchodním řetězcem s potravinami MC Retail (Sonae) o poskytování slev společným zákazníkům. Součástí dohody bylo i ujednání o tom, že obdobné smlouvy nebudou uzavírat s konkurenty toho druhého. V prvé řadě Soudní dvůr konstatoval, že již samotná existence takového ujednání je silnou indicií pro potenciální konkurenci. Dále pak uvedl, že v letech 2002 až 2008 působila skupina Sonae na portugalském trhu dodávek elektřiny prostřednictvím společného podniku se španělským výrobcem elektřiny, Endesa. Současně skupina Sonae prostřednictvím nabyla soutěžitele, který vlastní a provozuje kogenerační jednotku. Z toho Soudní dvůr dovodil, že Sonae je potenciálním konkurentem EDP. Dohoda uzavřená mezi EDP a Sonae tak představuje zakázanou kartelovou dohodu o nesoutěžení. Nelze ji považovat ani za legitimní „podpůrné omezení“ (ancillary restraint), které by napomáhalo uskutečnit hlavní legitimní spolupráci v rámci vzájemného poskytování slev zákazníkům. 

Z toho plyne ponaučení pro uzavírání obdobných dohod s obchodními partnery o nesoutěžení: Před tím, než takovou dohodu uzavřete, zkontrolujte si, zda jste v minulosti nepůsobili na stejných trzích a zda některá z Vašich dceřiných společností nepůsobí na trzích příbuzných.

V říjnu se k případu AC-Treuhand vrátil dánský soutěžní úřad v případě konzultační společnosti  Ecit Account, která napomáhala založit a udržovat protisoutěžní dohodu mezi více jak dvaceti diskotékami o rozdělení trhu. Konkrétně smluvně sepsala a zajišťovala dodržování pravidla, že diskotéky nesmí otevřít pobočku ve městě, kde působí již jiná diskotéka. Také se aktivně podílela na diskusích ohledně tohoto pravidla. Dánský soutěžní úřad tak podal soudu návrh na uložení pokuty Ecit Account pro účast na kartelové dohodě.

Zpřístupnit nebo znepřístupnit potrubí

Po spektakulárních zrušeních rozhodnutí Evropské komise (EK) ve věcech Intel a Qualcomm v roce 2022 čelila v říjnu tohoto roku EK další prohře před Tribunálem v případě údajného zneužití dominantního postavení. A to v případě Bulgarian Energy Holding (BEH), který jednak působí na trhu dodávek plynu, jednak provozuje infrastrukturu. Na konci roku 2018 EK uložila BEH pokutu ve výši 77 mil. EUR za odmítání přístupu třetích osob k přepravní síti, zásobníkům plynu a jedinému tranzitnímu plynovodu, který dovážel plyn z Ruska do Bulharska. Tím omezil soutěž na navazujícím trhu velkoobchodních dodávek plynu. Podle EK uplatňoval BEH zdržovací taktiku ve vztahu k reakcím na žádosti o přístup k infrastruktuře, podmínky přístupu byly omezující a netransparentní a mnohem méně příznivé než pro dodávky plynu pro samotný BEH. Rezervoval si celou kapacitu infrastruktury pro sebe, ačkoli ji celou nepotřeboval. BEH také nezveřejňoval informace o volných kapacitách. Tolik rozhodnutí EK.

Podle Tribunálu je však k prokázání zneužití dominantního postavení ve formě odmítnutí přístupu k infrastruktuře třeba dovodit, že jednání mělo schopnost vyloučit veškerou soutěž na navazujícím trhu ze strany žadatele o přístup. K tomu je třeba prokázat, že potenciální konkurent má přinejmenším dostatečně pokročilý projekt vstupu na daný trh v takovém časovém období, které by vytvořilo konkurenční tlak na již přítomné subjekty, protože jinak by údajné účinky odmítnutí byly čistě hypotetické. To však v daném případě EK podle Tribunálu neprokázala. S ohledem na skutečnost, že zneužití dominantního postavení ve formě odmítnutí přístupu k infrastruktuře představuje vážný zásah do zásad smluvní autonomie a svobody vlastnictví, je podle Tribunálu třeba, aby vlastník/provozovatel měl možnost posoudit, zda má povinnost umožnit na žádost přístup třetí osobě. V daném případě se však jednalo o „čistě průzkumný přístup třetí strany k dominantnímu podniku kontrolujícímu přístup k dané infrastruktuře,“ který „nemůže představovat žádost o přístup, na kterou by byl dominantní podnik povinen odpovědět.“

A zase to RPM

Nemůžeme Vás ochudit o další z epizod nekonečného seriálu boje ÚOHS proti údajně vysoce škodlivému určování cen pro další prodej (resale price maintenance – RPM). Tento neustálý striktní boj ÚOHS dlouhodobě kritizujeme (v poslední době např. zde), protože se domníváme, že může mít pro soutěž na trhu kontraproduktivní účinky. Zatím však marně. Uvidíme zda ÚOHS svůj přístup alespoň nezmírní.

V říjnu uložil ÚOHS pokutu dodavateli batohů TOPGAL ve výši 10,7 mil. Kč za to, že prodejcům stanovoval, za jaké minimální ceny smějí jeho výrobky prodávat. Dodržování cen prý kontroloval a v případě nedodržení cen vyzýval prodejce k navýšení na jím stanovenou úroveň – v případě potřeby i pod hrozbou sankcí (zastavení dodávek/ukončení spolupráce), které v několika případech i uplatnil. Původní pokutu ÚOHS snížil nejprve o 35 % za dobrovolné ukončení jednání, informování prodejců o nezávaznosti doporučených cen a zavedení soutěžního compliance programu. Následně pak pokutu snížil ještě o 20 % za uzavření dohody o narovnání.

Procesní koutek

Neochudíme Vás ani o střípky ze soutěžního světa týkající se procesních otázek – tentokrát ryze z českých luhů a hájů.

Krajský soud v Brně zrušil pokutu uloženou společnosti EGEM ze strany ÚOHS za neposkytnutí součinnosti během místního šetření. To prý spočívalo v tom, že EGEM nejprve inspektorům přislíbil, že se jeho jednatel dostaví se svými elektronickými zařízeními ke kontrole. K tomu však nedošlo. Při posuzování legálnosti uložené pokuty se krajský soud zejména soustředil na zápis průběhu místního šetření do protokolu z místního šetření. (Z tohoto důvodu je tak důležité, aby šetřený soutěžitel na konci místního šetření protokol důkladně zkontroloval, zda je v něm zapsáno vše a zda je to v něm zapsáno tak, jak to skutečně bylo, a podal do něj případné námitky k zápisu.) 

Pracovník EGEM nejprve inspektorům ÚOHS přislíbil, že jednatel se dostaví cca za dvě hodiny. V tomto momentě ještě nepadlo nic o jeho elektronických zařízeních. Potřebu elektronických zařízení zmínili inspektoři až o čtvrt hodiny později. Ani při jednom z hovorů nepoučili inspektoři pracovníky o následcích nedostavení se/neposkytnutí požadovaného zařízení. Po hodině a půl byli inspektoři informováni o tom, že se jednatel nedostaví a elektronická zařízení nepřiveze, nicméně dal pokyn k zablokování e-mailového účtu a jeho vyexportování. Tím měli inspektoři ÚOHS plnou možnost prověřit jeho e-mailovou komunikaci, o kterou jim šlo. Z protokolu neplyne, že by chtěli na elektronických zařízeních prověřovat i další složky. To ÚOHS uvedl až v replice k žalobě. Krajský soud konstatoval, že přítomnost jednatele nebyla nezbytnou součinností a ÚOHS se nemůže spoléhat na to, že během místního šetření se zúčastní „zájmová osoba“.

ÚOHS koncem října oznámil, že hodlá prohloubit svou spolupráci s kriminalisty (zejména v oblasti kartelových dohod mezi uchazeči o veřejné zakázky). Spolupráce spočívá především ve výměně relevantních informací, vzájemného poskytování odborných konzultací a předávání záznamů z odposlechů telekomunikačního provozu, které může ÚOHS od konce července využívat jako důkaz v řízeních o kartelových dohodách. 

Domníváme se, že tato spolupráce bude mít nejen dopady na průběh správních řízení před ÚOHS, ale též, že relevantně zvyšuje riziko trestního stíhání pracovníků soutěžitelů zapojených do sjednávání dohod. V případě dohod mezi uchazeči o veřejné zakázky může navíc dojít k trestnímu stíhání i příslušných společností. Z tohoto důvodu je třeba klást ještě větší důraz na zavádění preventivních opatření, která by riziko trestního stíhání snížila. Zde máme na mysli zejména zavádění efektivních compliance programů.

Rádi bychom také upozornili na nevšední postup, který zvolil předseda ÚOHS ve věci stravenkového kartelu. S ohledem na skutečnost, že věcně souhlasil s meritorními závěry ÚOHS v prvostupňovém rozhodnutí i s uloženými opatřeními k nápravě a ostatně ani nezpochybnil způsob výpočtu a výši pokut, pouze nalezl pochybení ve výrocích o pokutách, rozhodnutí prvního stupně potvrdil, čímž nabylo právní moci a běží lhůta pro podání správní žaloby. Předseda ÚOHS však zrušil výroky o pokutě. V této části tak rozhodnutí naopak pravomocné není a ÚOHS o něm bude v prvním stupni rozhodovat znovu. 

Omezení počtu stravenek, které může zaměstnanec uplatnit v maloobchodní prodejně s potravinami, je novým dosud nestíhaným typem kartelu. Nyní čeká, zda mu to správní soudy potvrdí či nikoli. Tím, že předseda své rozhodnutí takto rozdělil (potvrdil část týkající se spáchání deliktu a zrušil část týkající se pokuty), dosáhne toho, že obdrží názor soudu na tuto praktiku dříve. Jinak by musel čekat znovu na prvostupňové rozhodnutí a o něm následně také rozhodovat