Nespolupráce = omezení obchodních aktivit (Přehled soutěžních událostí za červen 2021)

Ano, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) v červnu poprvé využil pravomoci, kterou mu zákonodárce dal již v roce 2012. Jednomu z členů kartelu uložil zákaz plnění zakázek, kterému by se tento býval vyhnul, kdyby s ÚOHS spolupracoval. I v tomto díle tak pokračujeme ve sledování toho, jak může spolupráce se soutěžními úřady a její kvalita ovlivnit sankce uložené za protisoutěžní jednání. Podíváme se však i do digitálního světa, kde ale nebudou tentokrát hlavním tématem BigTech podniky. I když je zcela opominout nelze.

Covidárium

Pokud jde o šetření protisoutěžních jednání, je zřejmé, že pandemie měla v některých oblastech výrazné dopady. Mj. se jedná o pozastavení nebo omezení provádění místních šetření soutěžními úřady. Jak jsme informovali minulý rok, ÚOHS k pozastavení provádění místních šetření přistoupil hned na počátku pandemie. Rozsáhlejší omezení se týkalo mj. německého soutěžního úřadu, který od vypuknutí pandemie provedl pouze jedno místní šetření v létě 2020, jak vyplývá z v červnu vydané výroční zprávy za rok 2020 (aniž by však, na rozdíl od ÚOHS, omezení veřejně oznámil). I z výroční zprávy rakouského soutěžního úřadu vyplývá významný dopad pandemie na místní šetření. V roce 2020 jich provedl pouze tři (ve srovnání s 24 v roce 2019). Např. Evropská komise (EK) provedla první místní šetření od vypuknutí pandemie až koncem června (po 15 měsících!). U EK je hlavním důvodem omezení provádění místních šetření skutečnost, že zpravidla (nikoli však vždy) probíhá několik místních šetření paralelně v několika členských státech. Toto však bylo v průběhu posledního roku přinejmenším složité. Soutěžní úřady však nyní postupně ohlašují, že se k této – jimi oblíbené – vyšetřovací aktivitě hodlají ve větším rozsahu vrátit. EK další místní šetření plánuje na příští měsíce. Uvidíme, zda jí v tom Delta a další varianty viru znovu nezabrání.

Tentokrát se vrátíme krátce i ke kontrole zahraničních investic (FDI). Španělsko se totiž rozhodlo prodloužit nouzová pravidla pro kontrolu FDI do konce roku 2021 z důvodu současného stavu pandemie. Důvodem je obava, že zahraniční investoři by mohli využít propadu hodnoty společností na burzách. Potřeba předchozího vládního souhlasu u akvizic (nabytí rozhodujícího vlivu) se týká španělských společností ve strategických sektorech. Pravidlo se týká nejen kupujících se sídlem mimo EU, nýbrž i společností, které sice sídlí v EU, ale jsou kontrolovány subjekty se sídlem mimo EHP.

Sankce za protisoutěžní jednání

V červnu se sešlo hned několik zajímavých rozhodnutí týkajících se procesních otázek a okolností ukládání sankcí za protisoutěžní jednání.

V rozsudku ve věci Recyclex se SDEU znovu vrátil k otázce leniency. Kartelu recyklace autobaterií se účastnily čtyři společnosti (Johnson Controls Recycling (JCR), Eco-Bat, Recyclex a Campine), všechny čtyři také podaly žádost o leniency. JCR jako první žadatel dostal plnou imunitu a nemusel žádnou pokutu platit. Eco-Bat, jako druhému, v řadě byla pokuta snížena o 50 %. Recyclex byla pokuta jako třetímu snížena o 30 % a Campine, podle EK, nesplnil podmínky pro udělení leniency. Recyclex se proti rozhodnutí EK bránil tím, že mu měla být pokuta snížena o 50 %. Tribunál však jeho žalobu zamítl a autoritativně potvrdil, že chronologické pořadí a rychlost oznámení kartelu jsou základními prvky, na kterých je systém leniency vystavěn. Současně konstatoval, že EK o skutečnosti, že kartel trval déle a týkal se i dalších území (což mělo být přidanou hodnotou nabídnutou ze strany Recyclex), měla informace ve své dispozici ještě před podáním žádosti Recyclex. Předmětem sporu tak byla primárně otázka dopadu změny textace v leniency programu mezi verzemi z let 2002 (skutečnosti EK dříve neznámé s přímým významem pro závažnost a délku trvání deliktu) a 2006 (dodatečné informace zvyšující závažnost nebo délku trvání deliktu); tj. zda se muselo jednat o pro EK novou informaci. Podle SDEU je třeba textaci z roku 2006 vykládat tak, že žadatel musí EK poskytnout přesvědčivé důkazy, které jí umožní prokázat nové skutečnosti týkající se závažnosti nebo trvání protiprávního jednání. Současně uvedl, že informace, které pouze posilují již existující důkazy týkající se existence protiprávního jednání, nestačí. Žalobu Recyclex tak zamítl.

Na výši pokuty v oblasti soutěžního práva má vliv délka trvání deliktu nebo počet sankcionovaných jednání. To je předmětem soudního řízení ohledně kartelu optických disků sankcionovaného již dříve ze strany EK. Rozhodnutí Komise bylo napadeno u soudu. V červnu se k této otázce vyjádřil Generální advokát Pitruzzella. Účastníci kartelu si u Tribunálu stěžovali, že kvalifikace jejich jednání jako dlouhodobého porušení soutěžního práva sestávajícího se současně z několika jednotlivých deliktů se poprvé objevila až v rozhodnutí EK. Ze sdělení výhrad dvojí charakteristika posuzovaného jednání nevyplývala a ani odůvodnění rozhodnutí neposkytovalo dostatečné vysvětlení. Tribunál toto za vadu nepovažoval. Generální advokát v rámci svého vyjádření konstatoval, že pojem používaný v soutěžním právu „single and continuous infringement“ sice předvídá několik útoků, není však sumou několika protiprávních jednání. Důvodem pro zavedení tohoto pojmu bylo vyřešení řady problémů souvisejících s dlouhodobostí protisoutěžních jednání, jako je promlčení nebo rozložení důkazního břemene. V případě, že EK ale prokázala, že se jedná o jediné a pokračující jednání ve smyslu „single and continuous infringement“, nemůže současně tvrdit, že jednotlivé útoky či epizody tvoří také samostatná protisoutěžní jednání. Generální advokát však také konstatoval, že EK může jedno jednání právně kvalifikovat či charakterizovat dvojím způsobem, musí tak ale učinit ve sdělení výhrad. Jen tak může být dodrženo právo účastníků řízení na obhajobu. Z tohoto důvodu generální advokát navrhl zrušení rozhodnutí Tribunálu a EK v této části (část textace výroku). S ohledem na to, že pokuta byla vypočtena pouze na základě jednoho a trvajícího deliktu, není třeba rozhodnutí nijak dále měnit. V případě, že soutěžní úřad totiž místo jednoho trvajícího deliktu identifikuje několik samostatných deliktů, může díky zvýšení pokuty za přitěžující okolnosti nakonec uložit pokutu vyšší, než za jeden trvající delikt.

Negativním následkem protisoutěžního jednání však nemusí být pouze pokuta. Podniku porušujícímu soutěžní právo může být uložen zákaz určitých aktivit. České soutěžní právo dává ÚOHS od roku 2012 možnost uložit v případě bid riggingových kartelů zákaz plnění veřejných zakázek. Na svých stránkách k tomu za tímto účelem i vede rejstřík osob, jímž byl takový trest pravomocně uložen (black list). I po devíti letech je tento seznam prázdný. Nyní se situace může změnit. V červnu totiž ÚOHS zákaz uložil jednomu z účastníků kartelu logistických společností. Pokud rozhodnutí potvrdí i předseda ÚOHS, může se v rejstříku objevit první subjekt. Doposud se v případě bid riggingových kartelů účastníci řízení tomuto zákazu vyhnuli využitím leniency programu nebo narovnání. V tomto případě však jeden z účastníků řízení ani jednoho z těchto nástrojů nevyužil. Ostatně ÚOHS i varoval, že je připraven zákaz plnění veřejných zakázek i nadále uplatňovat, pokud účastník řízení nevyužije jednoho z těchto dvou nástrojů (či obou). Zdá se, že hrozba black listingu funguje dosud spíše jako nástroj zvyšující atraktivitu programu leniency a narovnání.

Omezení obchodních aktivit však nemusí vyplývat nutně pouze přímo ze zákona, může k němu docházet i ad hoc u určitých aktivit. EK tak např. dočasně vyloučila 10 bank (mj. Deutsche Bank, UniCredit či Credit Agricole) z účasti na transakcích souvisejících s vydáváním dluhopisů v rámci programu oživení NextGenerationEU, kdy si EU hodlá postupně na kapitálových trzích vypůjčit cca 800 mld. EUR. Jedná se o vysoce lukrativní transakce pro banky. Vyloučení se týká bank, které byly v letech 2019-2021 potrestány za účast na kartelových dohodách. EK tyto banky sice přijala do sítě primárních dealerů, ale neumožnila jim zúčastnit se nabídkových řízení pro jednotlivé syndikované transakce. EK nejprve hodlá nejprve zhodnotit, zda a jak dotčené banky provádějí preventivní opatření, aby k protisoutěžnímu jednání již nedocházelo. V případě, že dospěje ke kladnému závěru, umožní bankám účastnit se i nabídkových řízení. První transakce týkající objemu dluhopisů za 20 mld. EUR však již proběhla.

Pravidelné střípky z digitálního světa

V červnu zveřejnila EK předběžnou zprávu ze svého sektorového šetření týkajícího se internetu věcí (Internet of Things – IoT). Sledování úrovně soutěže v této oblasti a dopadů různých kroků na spotřebitele považuje EK správně za velmi důležitou aktivitu. Jak vyplynulo z šetření, už dnes používá nejméně 51 % spotřebitelů internet na zábavních zařízeních, jako jsou chytré televize, herní konzole, domácí audio systémy, hlasoví asistenti apod. Podle zjištění EK je největší překážkou pro vývoj nových produktů a služeb (ne)schopnost konkurovat hlavním hráčům v oblasti spotřebitelského IoT. Těmi jsou: Google (GoogleAssistant), Amazon (Alexa) a Apple (Siri). Tito hráči jsou současně považováni také za „must-have“ značky pro produkty domácí zábavní techniky. Navíc, podle EK, roli v oblasti IoT hraje i fakt, že tito vertikálně integrovaní hráči si vybudovali vlastní ekosystémy, které kombinují jejich produkty a produkty třetích stran a tyto kombinace nabízejí velkému počtu uživatelů. Mezi hlavní obavy, podle výsledků sektorového šetření, patří: exklusivita a vázání u hlasových asistentů, role velkých hráčů u hlasových asistentů jako prostředníků mezi uživateli a výrobci chytrých zařízení, sběr dat a nedostatek interoperability. Jedná se tedy o typické obavy zmiňované v souvislosti se soutěžně významnými digitálními platformami.

Jak však ukazuje německý soutěžní úřad, digitální svět není pouze o platformách Big Tech podniků. V návaznosti na šetření doložek nejvyšších výhod u Booking.com úřad zahájil v červnu šetření obchodních podmínek rozvozové služby Lieferando (patřící do nizozemské skupiny Just Eat Takeaway). V obchodních podmínkách má totiž mj. uvedeno, že restaurace nesmí nabízet své produkty za výhodnějších podmínek, než které poskytuje Lieferando. Jedná se tedy v zásadě o stejné ustanovení, se kterým Booking.com před soutěžním úřadem neuspěl. Sledování soutěžního prostředí v oblasti rozvozu hotových jídel přitom nabírá na významu s ohledem na současnou pandemickou situaci, kdy většina restaurací je nebo byla do značné míry závislá právě na těchto službách. Současně lze předpokládat, že nikoli nevýznamná část zákazníků si na dovozy hotových jídel z restaurací zvykla a bude je i nadále využívat bez ohledu na to, zda pandemie bude či nebude pokračovat. Trh tedy může i nadále růst.

Nová úprava v německém soutěžním zákoně týkající se digitálních platforem, o které již pravidelně informujeme (např. zde), nedopadá (jak by se možná mohlo zdát) pouze na Big Tech podniky. V červnu tak dopadlo jedno z nových ustanovení na platformu zprostředkovávající prodej a nákup nemovitosti Immoscout. Ta je jedničkou na trhu a mj. nabízí makléřům dva typy slev, aby si je k sobě exkluzivně připoutala. Jedna ze slev, tzv. List-First, znamená, že makléř může 95 % nabídek prvních sedm dní inzerovat pouze u Immoscout nebo na svých stránkách, nikoli na stránkách konkurenčních platforem. Proti této slevě před civilními soudy bojuje konkurenční platforma Immowelt s tím, že tato sleva může vést k překlopení trhu (tipping). Zemský soud v Berlíně vydal předběžné opatření zakazující uplatňování této slevy, aby nedošlo k nevratnému poškození trhu ve prospěch Immoscout. To soudům umožňuje novela soutěžního zákona účinná od ledna tohoto roku. Rozhodnutí o předběžném opatření je však postaveno pouze na předpokladech. Skutečnost, zda je Immoscout vůbec dominantní (a má postavení platformy významné pro soutěž), se tak bude teprve zjišťovat v hlavním řízení. Možnost zasáhnout ještě před definitivním zjištěním rozhodujících okolností mají německé soudy právě proto, aby mohly předejít nevratnému narušení soutěže.

Farma sektor

V červnu nezůstal ušetřen ani farma sektor. Z českého pohledu nejzajímavější událostí je oznámení ÚOHS, že provádí sektorové šetření v oblasti distribuce léčiv. V rámci něj zjišťuje stav soutěže na trzích distribuce humánních léčiv na lékařský předpis a hrazených z veřejného zdravotního pojištění. Zaměřit se hodlá také na dynamicky rozvíjející se formy přímé distribuce (direct-to-pharmacy (DTP) a direct-to-hospital (DTH). Sektorové šetření ÚOHS prý zahájil v návaznosti na množící se podněty týkající se distribuce léčiv. O vývoji sektorového šetření Vás budeme dále informovat.

Doposud jsme v souvislosti s farmaceutickými společnostmi referovali o případech bránění generikům ve vstupu na trh či případech příliš vysokých cen. Častým tématem zkoumání ze strany soutěžních úřadů jsou i případy údajného  bránění paralelním vývozům léčiv určených pro národní trh. European Association of Euro-Pharmaceutical Companies (EAEPC) si stěžovala, že Pfizer uplatňuje dvojí ceny pro velkoobchodníky ve Španělsku. Velkoobchodníci měli za léčiva určená pro export platit vyšší ceny, než za léčiva určená ke spotřebě ve Španělsku. Základní cena byla vždy stejná, ale za léčiva spotřebovaná ve Španělsku měl velkoobchodník obdržet slevu. V červnu byl uveřejněn rozsudek španělského nejvyššího soudu potvrzující rozhodnutí tamního soutěžního úřadu, podle něhož cenový systém Pfizer není v rozporu se soutěžním právem. Soud mj. konstatoval, že ceny léčiv na předpis ve Španělsku (stejně jako v dalších státech) jsou regulovány státem a Pfizer nemá možnost toto nikterak ovlivnit. Nemůže tedy volně nastavit ceny. Proto přišel se slevou ze základního ceníku určenou pro léčiva spotřebovaná na území Španělska. O bránění paralelnímu exportu se tak, podle soudu, nejednalo.