Spolupráce = úspěch, nespolupráce = pokuta (Přehled soutěžních událostí za květen 2021)

V květnovém vydání našeho přehledu soutěžních událostí jsme se trochu více zaměřili na veřejnou podporu poskytovanou v souvislosti s pandemií COVID-19. Druhým velkým tématem tohoto článku je nespolupráce soutěžitelů při šetření soutěžních úřadů a její důsledky. V neposlední řadě se vracíme také k věčnému tématu protisoutěžních praktik digitálních platforem a jejich vyšetřování ze strany soutěžních úřadů EU.

Covidárium: veřejná podpora

V květnu schválila Evropská komise (EK) celkem tři české programy podpory. V prvé řadě se jedná o program podpory cílený na všechny společnosti zasažené pandemií COVID-19, jimž poklesl obrat o nejméně 25-50 % (kromě finančního sektoru). Podpora má prostřednictvím přímých grantů, záruk a půjček kompenzovat výdaje, které tyto společnosti utrpěly v období od února 2020 do prosince 2021. Schválený rámec podpory činí 1,9 mld. EUR (cca 48 mld. Kč). Dále EK schválila podporu pro pracovníky ve filmové produkci, producenty, distributory a kina. Podpora by měla mít podobu přímých grantů vypočítaných na základě ušlých příjmů a marně vynaložených nákladů. Konečně EK schválila program podpory pro podniky činné v oblasti cestovního ruchu. Program má formu bankovních záruk vydávaných Českomoravskou záruční a rozvojovou bankou zajišťujících adresátům podpory spoluúčast na povinném pojištění proti úpadku. To jim má umožnit i nadále zůstat na trhu. Program podpory podniků v cestovním ruchu schválila EK v květnu i pro Slovensko. Podpora má prostřednictvím přímých grantů kompenzovat nepokryté fixní náklady podnikům, jimž v období od 1. 4. 2020 do 31. 12. 2021 poklesl obrat minimálně o 40 %. Celkový přehled EK schválených podpor naleznete jako vždy zde.

Jistě jste zaregistrovali pokusy leteckého dopravce Ryanair a dalších nízkonákladových dopravců zpochybnit podpory schválené EK pro „národní“ letecké či železniční společnosti. Až do května 2021 byly tyto pokusy neúspěšné. V květnu však Tribunál zrušil hned dvě rozhodnutí EK: schválení podpory pro portugalský TAP a pro nizozemský KLM. Tribunál svá rozhodnutí odůvodnil tím, že EK dostatečně nevysvětlila vztah adresátů podpory k jiným společnostem ve skupinách, do kterých patří. V případě TAP podle Tribunálu EK neodůvodnila předpokládanou neschopnost akcionářů vypořádat se s problémy společnosti samostatně. V případě KLM pak EK nevysvětlila, proč při schvalování podpory nezohlednila podporu již dříve poskytnutou Air France, který patří do stejné skupiny jako KLM.

Proti koronavirovým veřejným podporám však nebrojí pouze Ryanair a další nízkonákladoví dopravci. Nizozemský hotelový řetězec Bastion Holding společně s dalšími 35 subjekty napadl u Tribunálu rozhodnutí EK, kterým schválila podporu pro malé a střední podniky (SME) dotčené pandemií COVID-19 v Nizozemí. Bastion Holding se nelíbí rozlišování mezi SME a dalšími podniky a dále pak maximální výše podpory 90.000 EUR pro jeden podnik za celé období. Podle něj podpora vyvolává pochybnosti ohledně slučitelnosti s vnitřním trhem, a EK měla tudíž zahájit formální šetření, což neučinila.

Nespolupráce se soutěžním úřadem

V květnu se soutěžní úřady častěji zabývaly různými aspekty spolupráce soutěžitelů při šetřeních. Níže uvedené případy mohou složit jako memento toho, že i když se soutěžitelé snažili vyhnout potrestání za protisoutěžní jednání či jiným nepříjemným následkům nespoluprací, nakonec nesli následky nejen za toto jednání.

Francouzský soutěžní úřad sankcionoval skupinu Fleury Michon za obstrukce při šetření kartelu uzenářů pokutou ve výši 100.000 EUR. Skupina Fleury Michon totiž neinformovala soutěžní úřad o interní restrukturalizaci, přestože ji soutěžní úřad žádal o informování v případě, že by k nějaké restrukturalizaci došlo. Měsíc před vydáním sdělení výhrad přitom byla společnost, která se dopustila protisoutěžního jednání (Fleury Michon Charcuterie), pohlcena jinou společností ze skupiny (Fleury Michon LS). Dále soutěžní úřad konstatoval, že skupina jej uvedla v omyl záměrně. Ke sdělení výhrad totiž zaslala dvě vyjádření: jedno za skupinu Fleury Michon a druhé za Fleury Michon Charcuterie. Následně také tvrdila, že společnost Fleury Michon LS by měla být zproštěna obvinění, protože nebyla adresátem sdělení výhrad.

Polský soutěžní úřad vydal dvě rozhodnutí za maření místního šetření u provozovatele fitness klubů, Platinum Wellness. Jedna byla uložena společnosti ve výši 500 tis. PLN (cca 2,8 mil. Kč), druhá přímo předsedovi představenstva ve výši 150 tis. PLN (cca 855 tis. Kč). V průběhu šetření totiž předseda představenstva změnil heslo ke služebnímu notebooku a odmítl soutěžnímu úřadu poskytnout nové. To přerušilo kopírování dat a pracovníci úřadu prohlížející složky ztratili přístup k některým informacím, které mohly poskytnout další důkazy o zakázané dohodě o rozdělení trhu mezi fitness kluby.

EK pokutovala společnost Sigma-Aldrich za poskytnutí zavádějících informací během šetření notifikovaného spojení se společností Merck ve výši 7,5 mil. EUR. Spojení bylo povoleno se závazkem odprodání části podniku Sigma-Aldrich. Během procesu odprodeje zjistila EK, že v rámci Sigma-Aldrich existuje inovativní projekt nazvaný iCap, který úzce souvisí s odprodávanou částí podniku, neboť byl specificky vytvořen pro produkty, které byly součástí odprodávané divize. Existence tohoto projektu však nebyla EK nikdy sdělena. Takové projekty jsou přitom zpravidla podniky pečlivě utajována, EK tak neměla možnost jeho existenci odhalit jiným způsobem. Jak EK zjistila, o projektu nebyla informována záměrně, protože se jej Sigma-Aldrich nechtěla zbavit odprodat společně s odprodávanou částí podniku. Sigma-Aldrich byla potrestána celkem za tři delikty, neboť měla tři možnosti EK o existenci projektu informovat: ve vysvětlujícím podání k závazkům a ve dvou odpovědích na žádosti EK o informace a podklady.

Našim klientům vždy vysvětlujeme, že před uskutečněním jakékoli transakce je vhodné provést základní soutěžní analýzu, zda transakce nepodléhá povolení soutěžního úřadu (a nově též podle pravidel o kontrole přímých zahraničních investic). Přeskočení tohoto kroku se nemusí vyplatit. Španělský poskytovatel pohřebních služeb Funespaña dostal pokutu ve výši 100 tis. EUR za uskutečnění spojení (s pohřební službou Funeraria Alianza Canaria – FAC) bez notifikace španělskému soutěžnímu úřadu. Ve Španělsku je povinná notifikace i v případě, kdy sice není splněno obratové kritérium, ale je splněno kritérium tržního podílu (společný nebo individuální podíl vyšší než 50 %). FAC měl přitom v době uskutečnění spojení na maloobchodním trhu v městě San Bartolomé de Tirajana (Gran Canaria) podíl ve výši 59,9 %. To ukazuje, že je třeba při spojování provést soutěžní analýzu i sebemenších trhů. V českém soutěžním právu sice takové notifikační kritérium nemáme, ale tržní podíly hrají roli při analýze dopadů spojení a při možnosti podat zjednodušený návrh na povolení spojení. I zdánlivě méně významný trh může spojení ze zjednodušeného řízení o povolení spojení diskvalifikovat. Jak španělský soutěžní úřad v této souvislosti zdůraznil, je vhodné se soutěžním úřadem spolupracovat a využít možnosti přednotifikačních jednání.

Nakonec ještě jedno upozornění: Podle litevského nejvyššího správního soudu se při místním šetření nelze vždy úspěšně bránit proti zkoumání korespondence s externím advokátem. Jak se přesvědčila litevská společnost AV investicja, podmínkou pro ochranu korespondence s advokátem je nezávislost daného advokáta. V daném případě však advokát zcela nezávislý nebyl. Držel totiž významný podíl akcií na společnosti a mohl se podílet na její činnosti prostřednictvím hlasovacích práv na valné hromadě. Litevský soutěžní úřad tak měl právo nahlížet do korespondence s tímto advokátem a pořídit si z ní kopie. Nezpřístupnění korespondence se „závislým“ advokátem tak může představovat porušení povinnosti spolupracovat.

Střípky z digitálního světa

Italský soutěžní úřad v květnu uložil Google pokutu ve výši 102 mil. EUR za zneužití dominantního postavení na trhu operačního systému Android a trhu tržiště aplikací Google Play. V Itálii mají mobilní telefon s Androidem tři čtvrtiny uživatelů. K zneužití mělo dojít tím, že Google zabránil aplikaci pro nabíjení elektrických automobilů od Enel X Italia v přístupu ke klíčovým funkcionalitám. Konkrétně Google neumožnil Enel X Italia, aby vytvořil verzi své aplikace JuicePass, která by byla kompatibilní s Android Auto. Android Auto je systém, který (stejně jako CarPlay od Apple) umožňuje zrcadlit vybrané aplikace mobilního telefonu na informačním panelu automobilu během řízení. JuicePass přitom poskytuje celou řadu služeb, jako je vyhledávání nabíjecích stanic, rezervace místa na stanici nebo řízení samotného nabíjení. Italský soutěžní úřad dospěl k závěru, že Google tím, že znemožnil kompatibilitu JuicePass s Android Auto, nefér způsobem omezil možnost koncových uživatelů plně využít aplikace během řízení a nabíjení automobilu. Kromě toho úřad také konstatoval, že Google svým jednáním favorizoval vlastní aplikaci Google Maps, která uživatelům umožňuje najít nabíjecí stanice.

Německý Spolkový soud potvrdil rozhodnutí německého soutěžního úřadu, kterým tento zakázal Booking.com používání i tzv. úzkých doložek nejvyšších výhod (most favoured nation – MFN). Úzká MFN klauzule ve smlouvách mezi Booking.com a hotely znamenala, že hotely nemohly na svých vlastních webových stránkách inzerovat nižší ceny nebo lepší podmínky, než jaké inzerují na Booking.com. Podle Spolkového soudu úzká MFN klauzule omezuje soutěž při nabízení hotelových pokojů. Hotelům znemožňuje zcela nebo částečně přenést ušetřené prostředky za zprostředkování na zákazníky formou snížení cen. Booking.com se bránil tím, že úzká MFN klauzule mu zajišťuje přiměřenou odměnu za poskytnutí služeb platformy. Jinak by si mohli zákazníci najít hotel na jeho portálu a následně zarezervovat pokoj přímo na stránkách hotelu. Spolkový soud však dospěl k závěru, že se nejedná o objektivně nezbytné ujednání. Vycházel přitom z výsledků šetření soutěžního úřadu, které tento provedl na základě příkazu vrchního soudu v Düsseldorfu. Podle tohoto šetření rostl Booking.com i po odstranění úzké MFN klauzule ze smluv s hotely ve všech sledovaných parametrech (obrat, tržní podíl, počet rezervací, počet partnerských hotelů a počet lokalit).

Německý soutěžní úřad navíc dále využívá své nové pravomoci, kterou získal na začátku roku (psali jsme v lednovém příspěvku). Tato pravomoc mu umožňuje potírat zneužívající praktiky digitálních platforem. V této souvislosti v květnu zahájil šetření Google a Amazon. V případě Amazon soutěžní úřad hodlá nejprve zkoumat, zda má Amazon pozici „nejvyššího významu pro soutěž napříč trhy“. Zejména bude zkoumat, zda představuje ekosystém rozšířený napříč různými trhy, který má skoro nenapadnutelnou pozici ekonomické síly. Pokud dospěje k závěru, že tomu tak je, zváží uložení povinností/zákazů týkajících se upřednostňování vlastních služeb či vstupování na nové trhy prostředky nesouvisejícími s výkonem. Těmi mohou být např. vázání produktů s jinými produkty nebo zvyšování překážek vstupu pro konkurenty zpracováváním získaných dat. Jedná se o využití dat získaných v rámci jedné služby pro posílení (nebo udržení) tržní pozice u jiné služby. „Zpracování“ může spočívat např. v podmiňování využití služby souhlasem s možností využít získaná data i pro jiné služby, aniž by měl uživatel dostatečnou možnost volby ohledně svého souhlasu. Stejně tak je za „zpracování“ považováno využití dat obchodníků pro jiné účely, než je poskytnutí služeb těmto obchodníků, aniž by měli tito obchodníci dostatečnou možnost volby ohledně souhlasu.

S daty a možností volby souvisí i druhé šetření vedené německým soutěžním úřadem. S ohledem na velké množství služeb, které Google poskytuje (Google Search, YouTube, Google Maps, Android, Chrome atd.), předpokládá soutěžní úřad, že výsledkem šetření bude zjištění, že Google má pozici nejvyššího významu pro soutěž. V další fázi se hodlá zaměřit na otázku, zda mají noví uživatelé dostatečnou možnost volby toho, jak Google využívá jejich osobní údaje. Obchodní model Google je postaven právě na přístupu k datům uživatelů. Ten mu také zajišťuje strategickou výhodu oproti konkurentům na různých trzích. I zde bude soutěžní úřad zejména zkoumat, zda Google nepodmiňuje využívání svých služeb souhlasem se zpracováním dat, aniž by uživateli dal skutečnou možnost zvolit, zda, jak a za jakým účelem bude Google data zpracovávat.

Upozornění na konec: kartelový pomahač

EK znovu potvrdila, že i soutěžitel, který sám není členem kartelu, může být za kartel potrestán, pokud fungování kartelu napomáhá (cartel facilitator). EK uložila pokutu ve výši 6,45 mil. EUR soutěžiteli ICAP. Ten poskytuje v rámci finančních obchodů zprostředkovatelské služby prostřednictvím hlasových a elektronických sítí a služby po uzavření obchodů. ICAP měl napomáhat několika kartelům bank týkajících se úrokových derivátů denominovaných v jenech (YIRD). ICAP konkrétně sloužil jako kanál pro komunikaci mezi bankami zúčastněnými na kartelu. Dále pak kontaktoval další banky a distribuoval informace prostřednictvím každodenních tabulek obsahujících údaje o platných úrokových sazbách půjček a o „doporučené“ londýnské mezibankovní nabídkové sazbě (LIBOR) pro jeny. Cílem bylo ovlivnit nastavení LIBOR pro jeny v souladu se zájmy členů kartelu.

Jinak řečeno, pokud budete „jenom“ předávat či distribuovat informace členů kartelu, neznamená to, že nemůžete být potrestáni spolu s nimi.