Inter arma silent … (Přehled soutěžních událostí za únor 2022)

Ani my nemůžeme opominout, jaká hrůza se v současné době v Evropě, vlastně přímo za našimi humny, děje. Bezohledná, brutální ruská invaze vůči svobodné zemi, ani ruské vyhrožování demokratickému západu, nemají v dnešním světě co pohledávat. Tyto události mají a budou dlouho mít dalekosáhlé důsledky skoro ve všech oblastech lidského života. A mají je, možná trochu překvapivě, i v oblasti  soutěžního světa. Těm soutěžním důsledkům se věnujeme v úvodu našeho příspěvku.

Z důvodu invaze se ukrajinský soutěžní úřad přestěhoval z Kyjeva do Lvova a současně se (zcela logicky) rozhodl přerušit většinu své činnosti po dobu stanného práva. Po tuto dobu nebude přezkoumávat protisoutěžní jednání ani fúze, nebude o nich také vydávat rozhodnutí ani sdělení výhrad. Právní základ takového kroku je za současné situace irelevantní.

Na Rusko dopadla poměrně rychle celá řada sankcí, hospodářských i politických. Mezi ty politické patří pozastavení členství Ruska a Běloruska v OECD a ruského soutěžního úřadu v International Competition Network. Mezi negativní důsledky patří i odchod většiny významných mezinárodních advokátních kanceláří zabývajících se významně i soutěžním právem, jako jsou např. Linklaters, White & Case či Herbert Smith Freehills, z Ruska.

Invaze má však dopady na aplikaci soutěžního práva i v jiných státech. Chorvatský soutěžní úřad například ve zrychlené proceduře schválil některé implementační kroky v rámci fúze mezi Hrvatska poštanska banka a Sberbank Hrvatska. Přitom se fúze zatím nachází teprve v prenotifikační fázi. Důvodem jsou možné závažné škody, ke kterým by jinak mohlo dojít v případě, že by toto dílčí uskutečnění nebylo provedeno.

Ruská invaze na Ukrajinu také stála za skokovým zvýšením cen pohonných hmot. Obavy nevyvolávají pouze u řidičů, ale i u soutěžních úřadů. Ty se rozhodly vývoj na trhu pohonných hmot monitorovat a v případě jakéhokoli zjištěného protisoutěžního jednání razantně zasáhnout. Oznámil to např. český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), rakouský, italský, německý či rumunský soutěžní úřad.

Dopady má invaze i do oblasti veřejných podpor. Evropská komise (EK) zahájila konzultaci s členskými státy ohledně návrhu dočasného krizového rámce na podporu evropské ekonomiky v kontextu ruské invaze na Ukrajinu. Navržená úprava by tak například umožnila členským státům poskytnout dočasnou podporu likvidity všem společnostem zasaženým současnou krizí. Členské státy by také mohly poskytovat podporu v souvislosti s mimořádně vysokými cenami plynu a elektřiny.

Objevují se také zprávy, že EK zintenzivní šetření Gazprom pro možné zneužití dominantního postavení v souvislosti s nárůstem cen plynu v loňském roce. Podle podnětu ukrajinského dodavatele zemního plynu, společnosti Naftogaz, Gazprom úmyslně odmítal doplnit skladovací zařízení plynu v EU, která buď Gazprom patří nebo v nich má dlouhodobě zarezervované kapacity. To by mohlo být kvalifikováno jako zneužití dominance.

Jak lze také zneužít dominantní postavení

U síťových odvětví zajišťujících základní potřeby a zneužívání dominantního postavení ještě chvíli zůstaneme.

Zajímavý případ v únoru řešil francouzský soutěžní úřad a týkal se Electricité de France (EDF), majoritně státem vlastněného dodavatele energií. Podle závěrů soutěžního úřadu měl EDF v letech 2004 až 2021 zneužívat údaje o klientech, které získal jako poskytovatel regulovaných tarifů, k potlačování konkurence. V době postupné deregulace energetických trhů využíval EDF získaná data a prodejní infrastrukturu k udržování stávající klientské základny a akvizicím nových klientů. Databáze mu sloužila jako podklad pro vytváření nabídek pro konkrétní osoby jak na dodávky elektřiny, tak i plynu a dalších souvisejících služeb. Podle soutěžního úřadu tak EDF využíval unikátní prostředky (které nelze nijak nahradit) k udržení své pozice na trhu po jeho otevření konkurenci. Za toto jednání mu soutěžní úřad uložil pokutu ve výši 300 mil. EUR. Pokuta mohla být i vyšší, EDF však využil procedury narovnání.

Nedávno jsme na tomto fóru psali o výhodách využívání institutu předběžného opatření soutěžními úřady. V oblasti soutěžního práva je však samozřejmě mohou ukládat i soudy a i zde mohou mít své opodstatnění. Předmětem takového předběžného opatření se stal frankfurtský dodavatel energií Mainova. Ten, stejně jak se tomu stalo i v ČR, převzal tisíce klientů poté, co jim jejich původní dodavatelé přestali dodávat, jako dodavatel poslední instance. Aby tyto dodatečné klienty mohl Mainova obsluhovat, musel sám krátkodobě zajistit větší objem dodávek na velkoobchodním trhu, a to za vyšší ceny, než za jaké měl nasmlouvané běžné velkoobchodní dodávky. Z tohoto důvodu se Mainova rozhodl pro nové klienty zavést od 3. 1. 2022 nové tarify reflektující tyto vyšší nákupní ceny. Zemský soud toto jednání předběžně posoudil jako možnou diskriminaci mezi starými a novými klienty a vydal předběžné opatření, kterým Mainova zakázal požadovat od nových zákazníků vyšší ceny než od starých.

V únoru zaslal německý soutěžní úřad sdělení výhrad leteckému dopravci Lufthansa, ve kterém mu vytýká zneužívání dominantního postavení vůči svému konkurentovi, společnosti Condor, ve formě odmítnutí přístupu. Produkt, o který se jedná, jsou tzv. feeder lety (lety, které přepravují cestující do přestupního bodu za účelem přestupu na navazující let, pokud se jedná o lety na základě stejné přepravní smlouvy). Condor, letecký dopravce na dálkových trasách, má díky smlouvě s Lufthansou možnost pro své vlastní pasažéry rezervovat letenky na feeder letech Lufthansy a jejích dceřiných společností. Díky tomu je může dopravovat na uzly, ze kterých provozuje vlastní dálkové lety. Lufthansa tuto smlouvu vypověděla k 1. 6. 2021, po intervenci německého soutěžního úřadu ji prodloužila do 10. 5. 2022. Podle německého soutěžního úřadu však bude mít Condor právo na pokračování v této smlouvě i po tomto datu. Toto právo mu vyplývá ze soutěžního práva. Podle soutěžního úřadu je trh dálkových letů koncentrovaný. Pokud by Condor neměl přístup k pasažérům z feeder letů, byla by soutěž na většině zkoumaných dálkových tras silně narušena. Na některých trasách by Lufthansa dokonce získala monopolní postavení.

Německý soutěžní úřad se v únoru také zabýval možným zneužitím dominantního postavení v oblasti DNS (Domain Name System) služeb. Aby se běžný uživatel dostal na určitou webovou stránku, zadá zpravidla do internetového prohlížeče její webovou adresu (=doménové jméno). Tuto je pak třeba konvertovat na IP adresu, podle které se pak zobrazí hledaná webová stránka. Tyto služby poskytuje tzv. (veřejný) DNS resolver. Pokud doménové jméno neexistuje v cache daného DNS resolvera, postoupí dotaz na externího DNS resolvera, kterým je zpravidla poskytovatel internetu. Trh DNS resolverů je koncentrovaný. Podle dostupných informací je v Německu i celosvětově nejpoužívanějším poskytovatelem Google Public DNS. Veřejní DNS resolveři, na rozdíl od poskytovatelů internetu, nabízejí i šifrování DNS služeb (DNS over HTTPS, DNS over TLS). Soutěžní úřad se pak zabýval podnětem, že Google využívá služeb šifrování k tomu, aby k sobě přilákal další zákazníky. Během několikaměsíčního šetření však dospěl k závěru, že Google se (v současné době) sice velmi angažuje v šifrování DNS služeb, nicméně nedochází přitom k preferenci vlastních služeb před ostatními. Případ tedy odložil.

Zase trochu o fúzích

Ani tentokrát nemůžeme opominout aktivitu ÚOHS. Tentokrát zde referujeme o jeho rozhodnutí o uložení pokuty za předčasné uskutečnění spojení před povolením ÚOHS (tzv. gun jumping) společnosti Natland ve výši 1,4 mil. Kč. Podle zjištění ÚOHS společnost Natland navýšila svůj podíl v Energo Příbram v roce 2019 a od konce roku 2019 začala aktivně vykonávat výlučnou kontrolu. Na valných hromadách Natland mimo jiné rozhodla o odvolání jednatele a jmenování nového a o odvolání člena dozorčí rady, navýšení základního kapitálu, změně společenské smlouvy a nepřímo schvalovala účetní závěrku. Návrh na povolení však Natland podala až v listopadu 2020.

Smutnou zprávou pro soutěžitele je, že když jim soutěžní úřad neoprávněně zakáže spojení, pravděpodobně se nedočkají odškodnění. Alespoň tak dopadla celosvětová zásilková služba se sídlem ve Spojených státech, UPS. UPS chtěla převzít konkurenční nizozemskou společnost TNT Express. Toto převzetí však EK zakázala. Jak později rozhodly unijní soudy, zákaz transakce byl nezákonný. Mezitím však TNT Express koupila konkurenční společnost ze Spojených států, FedEx. Následně podala UPS žalobu k Tribunálu, ve které žádala o odškodnění ve výši 1,74 mld. EUR. Podle Tribunálu však neprokázala, že vzniklý ušlý zisk byl důsledkem porušení procesních práv UPS ze strany EK. Stejně dopadla se svou žalobou na náhradu škody ve výši 93,8 mil. EUR i letecká společnost ASL, která v rámci transakce měla převzít divestovanou leteckou divizi TNT Airways (a později ji také převzala).

Společná nabídka jako kartel

Jedním z našich oblíbených soutěžních témat je podávání společných nabídek do tendrů. Všeobecně panuje shoda, že jsou v pořádku, pokud daní uchazeči nejsou schopni podat samostatnou nabídku. Případy, kdy uchazeči sice jsou schopni podat samostatnou nabídku, avšak společná nabídka bude konkurenceschopnější a pro zadavatele výhodnější, spadají spíše do šedé zóny. Z našeho pohledu neoprávněně, zejména pokud výsledná nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější. Rozhodujícím je zde ale názor soutěžního úřadu.

Jedním z nejznámějších případu z této oblasti je dánský případ silničního značení. Dva uchazeči LKF Vejmarkering a Eurostar Danmark se spojili pro účely celostátního tendru. Ten byl rozdělen na tři (geografické) části. Každý uchazeč tak mohl podat nabídku do vybraných částí, ale dle nastavených pravidel bylo možno podat nabídku s nejvyšší slevou (20 %) pouze v případě, že uchazeč podal nabídku do všech tří částí. Oba uchazeči, LKF i Eurostar, byli schopni podat samostatné nabídky do jednotlivých částí, do všech tří však nikoli. Spojili se tak a podali nejvýhodnější nabídku, se kterou zvítězili. Dánský soutěžní úřad označil jejich společnou nabídku za protisoutěžní, protože byli schopni podat samostatné nabídky do jednotlivých částí. Nebylo třeba spojovat síly. Jeho rozhodnutí nejprve potvrdil soud první instance, ale odvolací námořní a obchodní soud jej zrušil: společnou nabídku považoval za legitimní. Jeho rozhodnutí pak nejvyšší soud zrušil a dal za pravdu soutěžnímu úřadu.

Nyní však soud v první instanci rozhodl, že ačkoli se LKF Vejmarkering a Eurostar Danmark dopustili protisoutěžního jednání, nelze jim za to uložit pokutu. Dle dánského soutěžního práva musí soutěžitelé jednat zaviněně, aby jim pokuta mohla být uložena. Podle soudu uchazeči nejednali ani úmyslně, ani v hrubé nedbalosti, když podávali společnou nabídku. Uchazeči totiž vycházeli z toho, že rozhodujícím soutěžním faktorem je celá zakázka a nikoli její části, což měli potvrzeno i právním stanoviskem. Skutečnost, že rozhodující jsou části zakázky, se mohli dozvědět až z následného rozsudku nejvyššího soudu.

Legal Privilege

V případě, že soutěžní úřad provádí místní šetření v prostorách soutěžitele, jednou z kategorií dokumentů, kterou soutěžní úřad nesmí procházet a kopírovat, je komunikace s externím advokátem.

V rozsudku publikovaném v únoru se francouzský soud Cour de Cassation zabýval rozsahem toho, co lze považovat za chráněnou komunikaci s externím advokátem. Francouzský soutěžní úřad provedl místní šetření v prostorách společnosti Whirlpool v roce 2013. Ze zajištěných dokumentů získal podezření na další protisoutěžní jednání. Z tohoto důvodu provedl v roce 2014 další místní šetření, kde zajistil celou řadu dokumentů. Whirlpool proti místnímu šetření podal žalobu. V té mj. žádal vyloučení některých dokumentů, které jsou podle něj chráněny v režimu ochrany komunikace s externím advokátem. Jednalo se o přípravu strategie obrany týkající se původního podezření z roku 2013. Podle Cour de Cassation má pravomoc soutěžního úřadu zajistit dokumenty své mantinely spočívající v právu na obhajobu. Pod ochranu tak nespadá pouze čistě komunikace s externím advokátem, nýbrž též dokumenty připravené externím advokátem týkající se strategie obhajoby, i když nebyly zaslány ani obdrženy externím advokátem. Chráněny jsou podle francouzského soudu i dokumenty analyzující chování soutěžitele, protože jsou přípravou obrany pro případ budoucích místních šetření.

Toto rozhodnutí je zajímavé v kontextu deset let starého rozsudku NSS ve věci Billa/Creditex, ve kterém aproboval zajištění tabulky vytvořené advokátem na základě dat poskytnutých klientem. Tuto tabulku si totiž následně mezi sebou posílali pracovníci klienta. Rozhodnutí francouzského soutěžního úřadu jde tedy v ochraně důvěrné komunikace dál, než NSS.