Konec (roku) dobrý, všechno dobré (Přehled soutěžních událostí za prosinec 2021)

Co dělají soutěžní úřady před koncem roku? Zpravidla se snaží vyčistit si stůl, aby měli o vánočních svátcích klid. To chápeme, protože i my se snažíme (v závislosti na činnosti soutěžních úřadů s menším či větším úspěchem) trávit v této době čas s našimi blízkými. Na druhou stranu nás to staví do ještě složitější pozice, než je během roku běžné: zajímavých událostí, ze kterých musíme nyní vybírat, je ještě mnohem víc. Snad Vás ta námi vybraná zaujmou.

Předběžná opatření v provozu

Evropská komise (EK) při odůvodňování potřeby DMA (připravovaná úprava regulace fungování klíčových digitálních platforem na úrovni EU) mj. tvrdí, že předběžná opatření, která by dlouho před vydáním rozhodnutí ve věci mohla zabránit soutěžně problematickému jednání, není jednoduché vydat. Vnitrostátní soutěžní úřady však ukazují (a ukazovaly to mj. v prosinci loňského roku), že to takový problém být nemusí.

V roce 2020 zahájil švýcarský soutěžní úřad řízení se Swisscom pro možné zneužití dominantního postavení tím, že neumožnil konkurenčnímu poskytovali fixních datových služeb Init7 přístup ke své nové optické síti. Současně se zahájením řízení vydal soutěžní úřad i předběžné opatření zakazující Swisscom odmítat přístup ke své optické síti. Swisscom se bránil u soudu tím, že to omezí jeho plány na vybudování nákladově efektivnější sítě s P2MP infrastrukturou; místo toho bude muset vybudovat P2P infrastrukturu. Na začátku prosince však rozhodnutí soutěžního úřadu potvrdil švýcarský nejvyšší soud s tím, že předběžné opatření nezpůsobí společnosti Swisscom nenapravitelnou újmu. Důvodem je skutečnost, že opatření neomezuje současnou síť, nýbrž pouze její budoucí rozvoj. Podle soudu je naopak relevantní obava soutěžního úřadu, že rozvoj P2MP infrastruktury by vytvořil nevratný stav.

Stejně úspěšný byl s předběžným opatřením i italský soutěžní úřad. Ten v roce 2019 zahájil řízení s konsorciem výrobců, uživatelů a recyklátorů plastových obalů, Corepla, pro možné zneužití dominantního postavení. Podle soutěžního úřadu mělo konsorcium bránit novému konkurentovi, recyklačnímu sdružení, Coripet, v přístupu k plastovému odpadu ve formě PET lahví, který vytvářeli členové Corepla. Současně se zahájením řízení soutěžní úřad nařídil předběžné opatření: Corepla musela odstranit ze smluv s obcemi ustanovení o exklusivitě, nahradit Coripet škodu způsobenou zabráněním ve vstupu na trh a nabídnout mu spolupráci tak, aby mohl fungovat. Předběžné opatření potvrdil i italský nejvyšší soud s tím, že jej považuje za nezbytné kvůli prevenci závažného narušení soutěže.

Belgický soutěžní úřad v roce 2018 zahájil řízení s ABB Industrial Solutions pro možné zneužití dominantního postavení prostřednictvím nastavení cen a dodacích podmínek pro kryty elektroměrů pro elektroměrové skříně. Současně soutěžní úřad ABB uložil předběžné opatření, kterým nařídil snížení cen, zdržení se jakéhokoli zvyšování cen krytů, které by nebylo objektivně odůvodněné, a upravení procesu zpracování objednávek. Na konci prosince 2021 pak soutěžní úřad řízení s ABB zastavil. Podle něj ABB učinila vše nutné pro zlepšení dodacích lhůt a nastavení cen tak, aby nenarušovaly funkční soutěž, navíc nahradila způsobenou škodu. Podle soutěžního úřadu tak již není třeba pokračovat v řízení. Kromě toho, jak konstatoval, mu tento postup umožnil šetřit své omezené zdroje.

Prioritizace

Šetření omezených personálních a dalších zdrojů (vyšetřovacích kapacit) řešil i nizozemský soutěžní úřad. Ten v prosinci uveřejnil informaci, že přijal rozhodnutí dále nešetřit podnět (prioritizovat) výrobce reflexních materiálů, Avery Dennison, týkající se možného narušení soutěže na trhu reflexních fólií pro dopravní značení. Nizozemský soutěžní úřad se při rozhodování, kterému šetření dá prioritu a který případ ukončí, posuzuje následující kritéria: škodlivost jednání, kterého se podnět/indicie týká, pro spotřebitelský blahobyt; společenský zájem na intervenci soutěžního úřadu; osobní zájem podatele podnětu; a rozsah, v jakém je soutěžní úřad schopen jednat účinně a efektivně. Nizozemský soutěžní úřad provedl rozsáhlé předběžné šetření s tím výsledkem, že podnět neodkazuje na jednání, které by bylo na první pohled protisoutěžní. Pro zajištění dostatečných podkladů pro získání důvodného podezření o protisoutěžnosti by bylo třeba velkého personálního nasazení na úkor vyšetřovacích kapacit, které soutěžní úřad potřebuje pro jiné případy. Po posouzení priorit jednotlivých šetření dospěl soutěžní úřad k závěru, že jiná šetření mají před podnětem Avery Dennison přednost, a vydal tak rozhodnutí, kterým podnět odmítl.

Vydané rozhodnutí nizozemského soutěžního úřadu nám tak srozumitelně demonstruje, jak soutěžní úřady při prioritizaci uvažují. Připomínáme v této souvislosti, že i český a slovenský soutěžní úřad mohou prioritizovat. Toto upřednostňování a naopak odkládání kauz je na jednu stranu užitečné, na druhou stranu může též budit vášně – a to zejména u stěžovatelů přesvědčených, že jejich stížnost by měla být na seznamu priorit.

Ach ty kartely…

Ani my Vám nemůžeme upřít novoroční ohňostroj, proto jsme pro Vás připravili jeden takový netradiční – složený z různých střípků ze světa kartelů.

Technicky nejzajímavějším kartelem byla asi dohoda o určování cen mezi realitními makléři (zejm. Look & Find, Idealista a Remax) ve Španělsku. Ti se mj. dohodli na minimální provizi 4 % z transakce/měsíčního nájemného a sdíleli mezi sebou citlivé informace. K tomu jim sloužila sdílená elektronická databáze multiple listing service (MLS) s výpisem nemovitostí a přehledem prodejů na exklusivní bázi. V případě, že některý z makléřů získal nemovitost k prodeji/pronájmu, zanesl ji do databáze MLS, aby tak dal ostatním možnost uzavřít transakci. Makléř, který transakci uzavřel, a makléř, který nemovitost „našel“, si pak mezi sebou rozdělili celkovou provizi za všechny související makléřské služby. Kromě realitních makléřů potrestal španělský soutěžní úřad i softwarové společnosti, protože se podílely na zavedení systému a vytvořily filtry a další kontrolní nástroje, které zajistily fungování kartelu.

Sankce za bid riggingový kartel nemusí spočívat pouze v pokutě či zákazu plnění veřejných zakázek do budoucna. Může totiž také spočívat v neplatnosti smlouvy uzavřené na základě zmanipulované veřejné zakázky. V roce 2009 vyhlásila baskická obec Leioa zadávací řízení na výstavbu sportovního komplexu. Zadávací řízení vyhrálo díky bid riggingovému kartelu konsorcium U.T.E. Pinosolo. V roce 2011 byla uzavřena smlouva se zadavatelem. V roce 2016 soudy definitivně potvrdily, že se jednalo o zakázaný kartel. Na základě toho se obecní rada Leioa rozhodla smlouvu s U.T.E. Pinosolo ukončit. V tom ji nyní podpořil španělský nejvyšší soud, který k žalobě U.T.E. Pinosolo konstatoval, že podle soutěžního práva jsou protisoutěžní dohody neplatné. Bid riggingový kartel, na kterém se U.T.E. Pinosolo podílelo, tak způsobil i neplatnost zadávacího řízení a smlouvy z něj vzešlé.

Před rokem, když jsme informovali o nástupu nového předsedy ÚOHS, Petra Mlsny, do funkce, jsme počítali s tím, že informace o činnosti ÚOHS budou na našem blogu častější, protože Petr Mlsna sliboval větší aktivitu – a to zejména v oblasti kartelů. To se potvrdilo, a proto doplňujeme střípek za prosinec. V prosinci totiž předseda ÚOHS potvrdil pokutu pro společnost DEREZA za účast na bid riggingovém kartelu. Předmětem rozkladu nebylo napadení výroku o deliktu, nýbrž pouze výše pokuty, která byla snížena za leniency a narovnání. Přestože se s ÚOHS narovnala, podala DEREZA rozklad s tím, že pokuta má i tak likvidační charakter a nezohledňuje jako polehčující okolnost skutečnost, že během místního šetření i správního řízení spolupracovala a nebyla iniciátorem kartelu. Předseda rozklad zamítl a konstatoval, že výpočet pokuty žádného z účastníků řízení nezvýhodnil ani nepoškodil. Pokuta není pro DEREZA likvidační i s ohledem na lhůtu splatnosti v délce 270 dní.

Úspěchy však mohou hlásit i podniky, které se měly údajných kartelů účastnit. Pařížský odvolací soud zrušil pokutu za údajný kartel bank (mj. BNP Paribas, Société Général, HSBC či Le Crédit Lyonnais) ohledně vybraných bankovních poplatků. Sporným bodem v dané věci byla otázka, zda dohoda mezi bankami týkající se mezibankovních poplatků představuje per se zakázanou cílovou dohodu nebo efektovou dohodu, u které je třeba zkoumat její dopady na soutěž. Podle ustálené judikatury Soudního dvora EU jsou cílovými dohodami taková ujednání, u nichž lze škodlivost předpokládat na základě solidní a spolehlivé zkušenosti s daným typem ujednání odpovídajícím šetřené dohodě. Přitom je třeba zkoumat účel, který strany sledovaly, a jeho ekonomický a právní kontext. Koncept cílových ujednání je pak třeba aplikovat restriktivně. Za cílové ujednání tak lze označit pouze ujednání, která v sobě nesou dostatečný stupeň škodlivosti pro soutěž.

Podle francouzského soutěžního úřadu mělo mít zavedení nového mezibankovního poplatku za cíl omezit svobodu jednotlivých bank určovat svou cenovou politiku/ceny za své služby. Odvolací soud konstatoval, že soutěžní úřad nepostupoval správně, když se nezabýval účelem ujednání. Podle soudu bylo účelem mezibankovních poplatků udržení mezibankovního peněžního zůstatku. Současně uvedl, že ujednání o mezibankovních poplatcích nikterak neomezovalo svobodu bank rozhodnout se, zda nové poplatky přenesou na koncové zákazníky či nikoli. Podle soudu se tak nejednalo o cílovou dohodu. O efektovou dohodu se podle něj také nejednalo, protože soutěžní úřad neprokázal, že ujednání mělo účinek na ceny za dotčené bankovní služby, resp. že by omezovalo cenovou politiku bank.

Další těžký rok pro BigTech podniky

Na BigTech podniky se i v roce 2021 valilo jedno soutěžní šetření/rozhodnutí za druhým. Že tomu nebude jinak ani v roce 2022 naznačuje i poslední měsíc roku 2021.

Francouzská asociace vydavatelů online obsahu (GESTE) zaslala francouzskému soutěžnímu úřadu podnět proti Apple. Podnět se týká zejména jeho poplatkové politiky, která podle GESTE fakticky vede k určování minimálních cen za in-app platby (tedy k soutěžním právem zakázanému RPM). Kromě toho ve smlouvách stanoví povinnost provádět veškeré transakce prostřednictvím AppStore a omezuje přístup vydavatelů k datům, která jsou klíčová pro jejich činnost. Apple prý upřednostňuje své vlastní služby a snižuje viditelnost aplikací vydavatelů. Proces přezkumu stížností má být netransparentní, nekonzistentní, někdy i protichůdný, a vydavatelé jsou vystaveni riziku ukončení aplikace a vyloučení. V zásadě se tak jedná o katalog praktik, které by měly být pokryty v DMA.

V Polsku jsou s Apple dál. Tamní soutěžní úřad již zahájil šetření pravidel Apple pro sběr a zpracování dat uživatelů a ochranu soukromí. Šetření se týká všech produktů Apple, na nichž běží iOS, iPadOS, tvOS 14.5 a jejich pozdější verze. Nová pravidla Apple vyžadují, aby aplikace třetích stran splňovaly určité podmínky pro povolení sledovat aktivitu uživatele. V praxi to znamená, že Apple významně omezil možnost vývojářů získávat osobní data uživatelů iOS za účelem zobrazování personalizované inzerce. To ale nemusí znamenat, že osobní data uživatelů nejsou sbírána a že se jim personalizovaná reklama nezobrazuje. Podle polského soutěžního úřadu zde existuje obava, že Apple nová pravidla pro ochranu soukromí vytvořil s cílem podpory své vlastní inzertní služby, Apple Search Ads.

Preference vlastních produktů je vytýkána také Amazon. Kromě rekordní pokuty ve výši 1,13 mld. EUR mu italský soutěžní úřad uložil také opatření k nápravě, která bude monitorovat pověřenec. Podle úřadu měl Amazon přenášet své dominantní postavení na trhu zprostředkovacích služeb na tržišti Amazon.it na trh logistických služeb, poskytovaných prodejcům na Amazon.it. Tím mohl poškodit konkurenční poskytovatele logistických služeb. Amazon měl využití svých logistických služeb „Fulfilment by Amazon“ prodejci spojit s balíčkem exklusivních benefitů klíčových pro získání viditelnosti a navýšení prodejů na Amazon.it. Nejvýznamnějším benefitem je získání značky „Prime“, která zjednodušuje přístup prodejců k nejvěrnějším a nejvíce platícím spotřebitelům, kteří jsou členy věrnostního programu Amazon. Těch je v Itálii 7 milionů. Značka Prime dále umožňuje prodejcům účastnit se zvláštních promočních akcí podporovaných Amazon, jako jsou Black Friday, Cyber Monday nebo Prime Day. Konečně značka také zvyšuje pravděpodobnost, že se produkt prodejce zobrazí jako „doporučená nabídka“ v Buy Box. Vázáním těchto benefitů na využívání svých logistických služeb znemožnil Amazon konkurentům představit se prodejcům jako poskytovatelé logistických služeb kvalitou srovnatelných s „Fulfilment by Amazon“. Na nápravu této situace cílí uložená opatření: Amazon musí poskytovat benefity a viditelnost na Amazon.it všem prodejcům, kteří jsou schopni plnit standardy plnění objednávek v souladu s úrovní služeb, které chce Amazon poskytovat členům věrnostního programu Prime. Dále musí Amazon definovat a zveřejnit tyto standardy a zdržet se vyjednávání s dopravci a konkurenčními logistickými operátory – jménem prodejců – o sazbách a dalších smluvních podmínkách uplatňovaných na logistiku jejich objednávek na Amazon.

V roce 2022 se zřejmě rozhodnutí dočká také Google ve Francii. Francouzský soutěžní úřad v prosinci zahájil veřejnou konzultaci závazků navržených za účelem odstranění možného zneužívání dominantního postavení v souvislosti s pravidly Google ohledně scrapingu (extrakce informací z webových stránek). Závazky se týkají nám již známého případu využívání obsahu webových stránek francouzských vydavatelů a zákonem stanovené odměny za toto využití jako kompenzaci za snižování výnosů z inzerce, které čím dál více připadají na BigTech podniky. Google měl v rámci vyjednávání o odměnách nastavovat nespravedlivé a diskriminační podmínky a obcházet zákon o odměnách. V závazcích Google mj. navrhuje, že bude s vydavateli jednat v dobré víře o odměnách na základě transparentních, objektivních a nediskriminačních kritérií. Dále navrhuje, že vydavatelům bude poskytovat veškeré informace nezbytné pro transparentní zhodnocení nabídnuté odměny a že přijme opatření předcházející negativním dopadům vyjednávání na prezentaci obsahu vydavatelů a na jejich obchodní vztahy s Google. I zde vydání rozhodnutí předcházelo předběžné opatření.

Amazon a Apple však v prosinci obdržely i zprávu, která je, snad to tak lze napsat, relativně dobrá. V listopadu jim italský soutěžní úřad uložil pokutu za zakázanou dohodu ohledně prodeje produktů Apple a Beats na Amazon. Tyto dva BigTech podniky se totiž dohodly, že Amazon neumožní třetím stranám, které nejsou autorizovanými prodejci Apple, prodávat uvedené produkty na svém tržišti Amazon.it. Kromě toho se také dohodli na tom, že Amazon omezí přeshraniční prodeje znevýhodňováním některých prodejců na geografickém základě. Pokuta pro Amazon činila 68,7 mil. EUR a pro Apple 134,5 mil. EUR. V prosinci pak italský soutěžní úřad oznámil, že při výpočtu pokuty došlo k chybě, a oběma pokutu snížil: Amazon na 58,6 mil. EUR a Apple na 114,7 mil. EUR.