Agrese, krize a kompromisy (Přehled soutěžních událostí za březen 2022)

V našem minulém příspěvku jsme psali o prvních dopadech bezprecedentního napadení svobodného státu jiným státem na evropském kontinentu. V tomto příspěvku Vám přinášíme informace o prvních souvisejících opatřeních.

Nezapomínáme však ani na další významné události ze soutěžního světa. Vracíme se také k pravidelným tématům BigTech podniků a udržitelnosti.

Ruská agrese na Ukrajině a její dopady v oblasti soutěže

Stejně jako v době hospodářské krize způsobené pandemií COVID-19, i tentokrát vydaly soutěžní úřady členských států, sdružené v rámci ECN, prohlášení k dočasné spolupráci konkurentů. Uznávají  v něm, že současná krize může vyvolat potřebu společností řešit vážná narušení výroby či dodávek způsobená válkou a sankcemi. Řešení takových problémů může spočívat ve spolupráci při nákupu, dodávkách a spravedlivé distribuci nedostatkových výrobků či surovin nebo spolupráci při zmírňování důsledků dodržování hospodářských sankcí uložených Evropskou unií. Podle prohlášení by taková spolupráce buď vůbec nespadala pod zákaz protisoutěžních dohod, nebo by z něj byla vyňata na základě výhod převažujících nad narušením soutěže. Proto soutěžní úřady nebudou aktivně vystupovat proti takovým nezbytným a dočasným iniciativám.

Na konci března pak Evropská komise (EK) přijala Dočasný krizový rámec, který by měl členským státům umožnit podporovat ekonomiku v kontextu ruské invaze na Ukrajinu. Dočasný krizový rámec nabízí tři možné typy veřejné podpory. V prvé řadě se jedná o „omezené částky podpory“ v jakékoli formě: členské státy v nich budou moci poskytnout společnostem v zemědělských a rybářských oblastech podporu až do výše 35.000 EUR, resp. společnostem v ostatních oblastech až do výše 400.000 EUR. Druhý typ podpory má zajistit dostatečnou likviditu prostřednictvím státních záruk nebo subvencovaných půjček. Jeho cílem je, aby banky nepřestaly poskytovat půjčky společnostem dotčeným krizí. Třetí typ by pak měl poskytnout kompenzace společnostem za dodatečné náklady způsobené nebývale vysokými cenami plynu a elektřiny. Podpora může být poskytnuta v jakékoli formě, je však limitována 30 % uznatelných nákladů, resp. 2 mil. EUR. Subjekty s ruskou kontrolou na sankčním seznamu jsou z těchto podpor vyloučeny.

V březnu zaslal litevský soutěžní úřad pěti maloobchodním řetězcům, činným na litevském trhu, dopis, v němž je žádá, aby respektovaly současnou situaci a neaplikovaly nekalé obchodní praktiky vůči dodavatelům potravin, kteří se s dodávkami zpozdili nebo je přerušili. Dopis je reakcí na předcházející informace od dodavatelů, kteří ukončili obchodování s Ruskem a Běloruskem a přestali z těchto zemí odebírat výrobky a suroviny. To vyústilo v problémy s plněním objednávek řetězců. V případě, že obchodní řetězce budou jednat v rozporu s dopisem, hrozí jim soutěžní úřad sankcemi za zneužití tržní síly.

Soutěž v digitálním prostoru

Na konci března byl dosažen kompromis mezi EK, Evropským parlamentem a Radou ohledně regulace digitálních platforem prostřednictvím Digital Markets Act (DMA). I z tohoto důvodu se v březnovém díle nemůžeme DMA a dotčeným platformám (zejména BigTech podnikům) vyhnout.

Podle sjednaného kompromisu by se DMA mělo vztahovat na klíčové platformové služby, zejména: online tržiště, operační systémy, webové prohlížeče, cloudové služby, online vyhledávače, virtuální/hlasové asistenty, sociální sítě, Connected TV (jako např. zařízení AppleTV, Xbox, Chromecast) apod. Konkrétně má dopadat na tzv. gatekeepery, tedy společnosti, které vytvářejí úzké hrdlo mezi obchodníky a spotřebiteli a které někdy kontrolují celé ekosystémy platforem. To, zda je společnost se svou platformou gatekeeperem či nikoli, se má určovat podle sady kvalitativních a kvantitativních kritérií. Pokud bude společnost za gatekeepera označena, bude se na ni vztahovat celá řada různých zákazů a povinností. Např. na ně bude dopadat zákaz upřednostňování vlastních produktů v rámci platformy, používání a propojování dat uživatelů bez jejich souhlasu apod. Budou naopak muset zajistit interoperabilitu svých systémů (a to např. i včetně možnosti propojení malých messengerů s velkými, jako je např. WhatsApp), umožnit odinstalování předinstalovaného softwaru apod. Za porušení uvedených a dalších povinností a zákazů hrozí gatekeeperovi pokuta až do výše 10 % z jeho ročního obratu, v případě recidivy až do výše 20 % z ročního obratu.

Je zřejmé, že DMA bude dopadat zejména (avšak nikoli výlučně) na BigTech podniky, a to z mnoha stran: Alphabet/Google (Google, Chrome, Android, GooglePlay, Chromecast, Google Assistant), Apple (iOS, Safari, AppStore, AppleTV, Siri), Meta (Facebook, Messenger, WhatsApp, Facebook Marketplace) či Amazon (Amazon Marketplace, Amazon Prime, Echo). Tito hráči to nebudou mít jednoduché, již nyní se musí bránit na mnoha frontách.

EK zahájila, souběžně a ve spolupráci s britským soutěžním úřadem, šetření údajné protisoutěžní dohody mezi Google a Meta týkající se služeb online zobrazování reklamy s kódovým názvem Jedi Blue. Google poskytuje technologické služby, které zprostředkovávají aukce v reálném čase mezi inzerenty a vydavateli online reklamní plochy na webových stránkách nebo v mobilních aplikacích. Mezi tyto služby patří i „Open Bidding programme“. Meta poskytuje služby zobrazování online reklamy a současně se, prostřednictvím Meta Audience Network, účastní aukcí o reklamní prostor jiných vydavatelů. Využívá přitom technologické služby Google nebo jeho konkurentů. Jedi Blue je dohoda o účasti Meta Audience Network v Open Bidding programme. Podle EK a britského soutěžního úřadu by mohl být Jedi Blue součástí snah vyloučit ad tech služby konkurující Google tím, že omezuje využívání služeb header bidding. Header bidding je služba umožňující vydavatelům nabízet svůj online reklamní prostor více inzerentům najednou, místo toho, aby inzerenti dostávali nabídky po jedné. Takto spolu inzerenti mezi sebou o reklamní prostor soutěží a vydavatelé mohou porovnávat nabídky od více inzerentů současně, což posiluje soutěž v rámci aukcí.

(Taková společná šetření EK a britského soutěžního úřadu zřejmě uvidíme častěji. Kromě tohoto případu jsme v březnu zaznamenali další případ souběžného šetření, a to v oblasti recyklace automobilů.)

Meta dále před hamburským zemským soudem čelí žalobě nevládní organizace Goliathwatch na zdržení se zneužití dominantního postavení. To má spočívat v zablokování účtu Goliathwatch na Facebooku. Její účet se zabývá férovou digitalizací a je kriticky zaměřený mj. vůči Facebooku. Meta odůvodnila zablokování účtu tím, že Goliathwatch na Facebooku šířila podvodné a zavádějící informace. Zablokování v žalobě Goliathwatch označuje za nepřiměřené obchodní podmínky a za diskriminaci. Účet se stejně kritickými názory (Jan Böhmermann), který má přes 1 milion sledujících, totiž nechává Meta údajně bez povšimnutí. Goliathwatch má cca. 500 sledujících.

Žalobě čelí i Google a Apple. Portugalská spotřebitelská organizace, Ius Omnibus (která má na kontě podání celé řady žalob na náhradu škody způsobené protisoutěžním jednáním) podala žaloby proti Google a Apple týkající se jejich praktik v rámci Google Play, resp. AppStore. Jednání má představovat zneužití dominantního postavení, neboť společnosti ukládají vývojářům aplikací omezující podmínky týkající se prodeje aplikací a tzv. in-app nákupů a účtují si příliš vysoké provize za prodej aplikací, in-app nákupy a předplatné. Obdobné žaloby jsou vedeny i ve Spojeném království (proti Google a Apple) a v Nizozemí.

S tím souvisejí i současné nizozemské peripetie Apple. V loňském roce vydal nizozemský soutěžní úřad rozhodnutí nařizující Apple upravit podmínky přístupu do AppStore pro tamní seznamovací aplikace (dating app) a změnit systém in-app nákupů pro seznamovací aplikace. Tento systém nutí vývojáře (různých) aplikací využívat při nákupech v rámci aplikací výlučně AppStore. Z těchto transakcí má pak Apple provizi ve výši 30 %. Apple dostal na úpravu podmínek dva měsíce s tím, že, pokud k úpravě nedojde, zaplatí za každý týden neplnění 5 mil. EUR, maximálně pak 50 mil. EUR (tj. celkem deset pokut). Na konci března uložil nizozemský soutěžní úřad Apple zaplatit posledních 5 mil. EUR. Ve stejné době Apple také předložil soutěžnímu úřadu návrh úpravy podmínek pro vývojáře seznamovacích aplikací. Apple jim umožní přijímat alternativní platby v rámci jejich stávajících seznamovacích aplikacích – ale pouze v Nizozemsku. Toto přitom není první návrh opatření. Např. v návrhu ze začátku února Apple navrhl, že sníží svou provizi na 27 %.

Udržitelnost a soutěžní právo

Dalším aktuálním tématem je udržitelnost a otázka, jak se k ní má soutěžní právo postavit. Má ji ignorovat (není to soutěžní aspekt) nebo ji má ve své aplikaci zohlednit jako další faktor vedle efektů na trh a spotřebitelského blahobytu? Současný postoj některých soutěžních úřadů napovídá spíše tomu druhému.

Nizozemský soutěžní úřad nedávno podpořil dvě iniciativy mezi konkurenty týkající se udržitelnosti v energetickém sektoru. V prvním případě se jedná o společný nákup elektřiny od větrné elektrárny podnikatelskými subjekty, a to jak velkými, tak malými podniky. To jim umožní nákup zelené energie přímo od výrobce a díky tomu budou plnit klimatické cíle. Zároveň tím podle soutěžního úřadu podpoří i vznik dalších větrných farem. Dále šlo o dohodu síťových operátorů, že budou v rámci stanovování cen kalkulovat s cenou za tunu CO2 emisí ve výši 100 EUR. To může vést k mírnému zvýšení cen pro koncové uživatele. Cílem však je dlouhodobě snížit emise CO2, a tím i cenu. Podle soutěžního úřadu převáží přínosy pro udržitelnost nad zvýšenými náklady pro uživatele. V konečném důsledku z této dohody budou, podle nizozemského soutěžního úřadu, profitovat všichni uživatelé energií.

V oblasti udržitelnosti hraje významnou roli i životní podmínky zvířat. Již v minulosti tuto kategorii zohlednil nizozemský soutěžní úřad při posuzování fúze v sektoru telecího masa. V březnu otázku životních podmínek krav zohlednil německý soutěžní úřad. Oznámil, že bude tolerovat dohodu mezi producenty mléka a mlékárnami v rámci spolku QM-Milch o zavedení přirážky za zvířecí blahobyt na nákupní ceny pro maloobchod. Přirážka má financovat plnění kritérií životních podmínek zvířat, za jejichž splnění má být přiznávána značka QM+. Z pohledu soutěžního práva se typově jedná o cenovou dohodu, které jsou obecně zakázané. Při rozhodování o tom, zda bude dohodu tolerovat, zohlednil německý soutěžní úřad kromě otázky udržitelnosti i skutečnost, že mezi členy spolku QM-Milch patří pouze část subjektů na dotčených trzích. Bude zde tedy i nadále fungovat cenová soutěž.

Spojené království již sice není součástí EU, avšak i zde mají obdobu soutěžní iniciativy zohledňující principy Zelené dohody: britský soutěžní úřad vydal pokyny, jak mohou soutěžní a spotřebitelská pravidla pomoci k dosažení ekologických cílů Spojeného království. Podle soutěžního úřadu by bylo možné vyjmout některé dohody omezující soutěž ze zákazu, pokud přispívají k plnění klimatických cílů (např. redukce odpadů, zlepšení biodiverzity). Předpokladem však je, že zákazníci zúčastněných stran budou mít spravedlivý podíl na přínosech dohody (např. nižší ceny, produkty vyšší kvality apod.).

Sankční okénko

Ani tentokrát jsme se nemohli vyhnout zmínce o případech ukládání pokut za protisoutěžní jednání. Prominentní místo zde musí zaujmout březnové rozsudky Soudního dvora týkající se principu ne bis in idem (o příslušném stanovisku GA Bobka jsme informovali zde). Otázkou uložení sankcí dvěma orgány veřejné moci se Soudní dvůr zabýval i v minulosti. Z našeho pohledu je nejvýznamnější český případ Toshiba zabývající se otázkou možnosti uložení pokuty za stejné jednání paralelně ze strany EK a národním soutěžním úřadem pro období před vstupem do EU. Související otázkou možnosti soutěžního a regulačního úřadu uložit paralelně za stejné jednání pokutu se v minulosti zabýval i český Nejvyšší správní soud ve věci propojovacích dohod.

První rozsudek Soudního dvora se týkal belgického poskytovatele poštovních služeb bpost, který byl postupně pokutován nejprve telekomunikačním regulátorem a posléze soutěžním úřadem za diskriminační systém rabatů. Bruselský soud nejprve zrušil rozhodnutí regulátora s tím, že rabaty nebyly diskriminační. Následně zrušil i rozhodnutí soutěžního úřadu pro porušení principu ne bis in idem, neboť obě rozhodnutí se týkala stejného skutku. Kasační soud tento rozsudek zrušil a vrátil jej k bruselskému soudu, který pak položil Soudnímu dvoru předběžnou otázku. Ten konstatoval, že je legitimní, aby členské státy paralelně sankcionovaly porušení sektorových pravidel a soutěžních pravidel, protože sledují odlišní cíle (liberalizace vnitřního trhu vs. ochrana konkurence). Příslušná řízení však musí být komplementární a dodatečná zátěž, kterou duplicita vyvolává, musí být ospravedlněna těmito dvěma sledovanými cíli. Dále je nutné, aby pravidla byla jasná a přesná, aby bylo možné predikovat, ve kterých případech může dojít k duplicitnímu sankcionování. Konečně je třeba zajistit, aby paralelní řízení byla příslušnými úřady dostatečně koordinována a aby pokuta uložená v prvním řízení byla zohledněna v řízení druhém.

Druhý rozsudek v otázce ne bis in idem se týkal cukrového kartelu, jehož členové (Nordzucker a Südzucker) dodávali své zboží do Německa i do Rakouska. Za to byli také postupně pokutováni německým i rakouským soutěžním soudem. Základním důkazem o tomto kartelu byl přitom jeden a ten samý telefonický rozhovor – a to jak ve vztahu k německému, tak k rakouskému trhu. Jak německý, tak rakouský soutěžní úřad postavily své závěry o kartelu právě na tomto jednom telefonátu. V takovém případě je podle Soudního dvora třeba zkoumat, jestli obě rozhodnutí staví na stejných skutečnostech ohledně území, produktu a časového období (to zní stejně jako tři dimenze relevantního trhu). V případě, že soutěžní úřad členského státu odkáže na skutkovou okolnost (zde telefonický rozhovor) týkající se i území jiného členského státu, ještě neznamená, že tento soutěžní úřad ji zohlednil celou mezi znaky deliktu. Rozhodující je tak podle Soudního dvora otázka, zda soutěžní úřad členského státu, zde Německa, zohlednil výlučně německý trh s cukrem a při ukládání pokuty vzal v úvahu pouze obrat dosažený v Německu. Pokud tomu tak je, pak se jeho rozhodnutí netýká rakouského trhu a princip ne bis in idem nebrání tomu, aby rakouský soutěžní soud uložil Nordzucker a Südzucker za tento kartel pokutu.

Pokud chcete investovat v rámci private equity, tak vězte, že i tak podstupujete riziko uložení pokuty za protisoutěžní jednání spáchané dceřinou společností – alespoň v Nizozemsku. Čtrnáct nizozemských mlynářů uzavřelo kartelovou dohodu. Jedním z nich byla i společnost Meneba, které byla uložena pokuta ve výši 9 mil. EUR. V kritickém období vlastnila většinový podíl ve společnosti Meneba private equity společnost Bencis. Nizozemský soutěžní úřad tedy uložil následně pokutu ve výši 1,3 mil. EUR i společnosti Bencis – za jednání její dceřiné společnosti Meneba. Uložení pokuty společnosti Bencis potvrdily i soudy na základě odpovědnosti mateřské společnosti a rozhodujícího vlivu. Později Bencis zažalovala Menebu a žádala náhradu ve výši 1,7 mil. EUR za škodu jí způsobenou účastí na kartelu a protiprávním zamlčením této skutečnosti. Bencis se odvolávala zejména na skutečnost, že během due diligence analýzy před její akvizicí Meneba výslovně uvedla, že není zapojena do žádného protisoutěžního jednání. V rámci dokazování se nicméně ukázalo, že Meneba nikdy nepodepsala žádný odpovídající dokument a že prodávající o každoročních diskusích o cenách mezi mlynáři věděl. Bencis dále uvedla, že několikrát dceřiným společnostem rozeslala dotazník, kterým se dotazovala, zda dceřiné společnosti nejsou zapojeny do podvodů či jiných transakcí, které neodpovídají běžnému styku. Meneba ani jednou zapojení do kartelu nezmínila. Podle soudu však byl dotazník příliš obecný na to, aby Bencis mohla očekávat, že dceřiná společnost ohlásí kartel. Bencis tak právo na náhradu škody nemá. A jaké z toho plyne poučení? Provádějte před nabytím společnosti (závodu) vždy hloubkové due diligence a po nabytí kontrol ještě pravidelné soutěžní audity, pokud se chcete vyhnout nepříjemnému antitrustovému překvapení.