Odvolat se nebo se neodvolat? Toť otázka… (Přehled soutěžních událostí za leden 2022)

Co dělají soutěžní úřady na začátku roku? Jsou aktivní. Jinak tomu nebylo ani na začátku roku 2022. Při výběru zajímavostí pro příspěvek za leden jsme se tak museli těžce rozhodovat, které oblasti tentokrát pokryjeme. V tomto vydání jsme se zaměřili zejména na procesní otázky stíhání protisoutěžních jednání. Rovněž jsme se rozhodli vrátit se k fúzím a ke kartelům.

Na začátku roku oznámil ÚOHS posunutí hranice výše pokuty za vertikální dohodu ve formě určování cen pro další prodej (RPM). Rekordní pokutu ve výši 96,75 mil. Kč uložil společnosti GARLAND za šestileté určování prodejních cen distributorům zahradní techniky, zahradního vybavení a nářadí pro domácí (hobby) použití. Nedodržení prodejních cen ze strany obchodních partnerů společnost GARLAND sankcionovala mj. blokací účtu distributora v objednávkovém systému. Postup GARLAND nakonec vedl k tomu, že se distributoři v konečném důsledku vzájemně kontrolovali, zda dodržují prodejní ceny a žádali GARLAND o zjednání nápravy v případě, že některý z nich jednotné ceny nedodržoval. Z účetní závěrky za rok 2019 zveřejněné v obchodním rejstříku lze dovozovat, že i v tomto případě se bude jednat o pokutu uloženou na samém limitu pro ukládání pokut, tj. 10 % z celkového obratu soutěžitele.

Procesní otázky

Pro soutěžní úřady jsou nejdůležitějšími nástroji získávání informací o šetřeném případu místní šetření v prostorách podniků (většinou těch šetřených, což nemusí platit vždy) a žádosti o informace a podklady zasílané podnikům i veřejným institucím. Soutěžní úřady při těchto příležitostech vyžadují spolupráci a v případě jejího neposkytnutí podniky sankcionují.

Hned dva případy týkající se poskytování požadovaných informací a podkladů ve stanovené lhůtě řešil slovenský Protimonopolný úrad (PMÚ). V první případě potvrdila Rada PMÚ pokutu ve výši 330.867 EUR uloženou Slovenské poště za údajné nepředložení požadovaných informací ve lhůtě a za poskytnutí nepravdivých informací. Slovenská pošta podle PMÚ poskytla informace a podklady po lhůtě a po několikanásobné komunikaci s PMÚ. Část poskytnutých informací navíc podle PMÚ nebyla pravdivá. Tento případ jsme zastupovali, s postupem PMÚ hluboce nesouhlasíme a jsme zvědavi, zda a jak rozhodne soud. Ve druhém případě se jednalo o šetření kartelu a jeho dvou členů, kterým PMÚ za neposkytnutí informací a podkladů ve lhůtě uložil pokutu v celkové výši 20.000 EUR.

Dalším případem poskytování informací se pak zabýval odvolací orgán norského soutěžního úřadu, tentokrát ve věci fúzí a neoznámení „akvizice“. Společnosti St1 Norway byla uložena pokuta ve výši 3 mil. NOK (cca 7,16 mil. Kč) v souvislosti s „akvizicí“ čerpací stanice. Ta spočívala v podpisu nájemní smlouvy k čerpací stanici v obci Heim. Ano, i uzavření nájemní smlouvy k závodu či jeho části může vyvolat povinnost oznámit to soutěžnímu úřadu.

V případě získávání informací a podkladů během místního šetření mají soutěžní úřady, jak se zdá, velkou volnost. Alespoň tak lze vnímat prosincový rozsudek českého Nejvyššího správního soudu (NSS) ve věci místního šetření v prostorách Fortuna Game uveřejněný na začátku ledna. V roce 2019 provedl ÚOHS místní šetření v prostorách Fortuna a Tipsport pro podezření z kartelové dohody. Toto podezření nabyl ÚOHS díky konkurenční sázkařské společnosti, Sazka, která si na ÚOHS stěžovala a tato stížnost se stala hlavním podkladem pro místní šetření. Proti tomu podala Fortuna žalobu s argumentem, že ÚOHS neměl v době provedení místního šetření dostatek důkazů a stal se spíše nástrojem konkurenčního boje ze strany Sazka. K otázce dostatku důkazů NSS uvedl, že požadavek na provádění extenzivního prověřování a de facto dokazování před provedením místního šetření by vedl k tomu, že by tento vyšetřovací nástroj byl v zásadě nadbytečný. S tím lze sice v zásadě souhlasit, přesto se domníváme, že ÚOHS by měl před takovým zásahem do práv podniků, jako je místní šetření, nejprve dostatečně prověřit, zda podnět konkurenta má reálný základ a nejedná se pouze o pokus o poškození konkurence. Je také důležité zmínit, že – jak uvádí ÚOHS ve své reakci na rozsudek NSS – od jara 2019 neuspěla před NSS žádná žaloba proti místnímu šetření.

V případě, že soutěžní úřad v rámci sběru informací získá dostatek podkladů svědčících o údajném protisoutěžním jednání, musí ve svém rozhodnutí dostatečně odůvodnit, že toto jednání mělo negativní dopady na soutěž. O tom se v lednu přesvědčila i Evropská komise (EK).

Tribunál totiž v lednu částečně zrušil rozhodnutí EK ve věci Intel a zneužití dominantního postavení tohoto výrobce čipů prostřednictvím věrnostních rabatů (uložená pokuta dosahovala 1,06 mld. EUR). Důvodem zrušení byla nedostatečná analýza možných negativních dopadů věrnostních rabatů na konkurenci. Klíčovým je v této otázce test stejně efektivního konkurenta, tj. zda by konkurent stejně efektivní jako Intel mohl výsledným cenám Intelu rozumně konkurovat. To podle Tribunálu EK nedostatečně posoudila. Navíc nedostatečně zohlednila kritérium týkající se podílu trhu/zákazníků dotčených věrnostními rabaty a délku doby jejich uplatňování.

V případě, že sankcionovaný podnik s rozhodnutím soutěžního úřadu nesouhlasí, může jej napadnout a žádat jeho přezkum. V českém a slovenském kontextu tak musí učinit nejprve u druhého stupně v rámci příslušného úřadu (kterým je předseda ÚOHS nebo Rada PMÚ) a následně u příslušného soudu. To se může, ale také nemusí, vyplatit.

O riziku možnosti navýšení pokuty přímo předsedou ÚOHS jsme Vás informovali již v jednom z dřívějších příspěvků. V případě kartelu týkajícího se veřejné zakázky Olomouckého kraje ohledně rozvoje služeb e-governmentu pokutu nenavyšoval přímo předseda ÚOHS (nýbrž první stupeň), stalo se tak však z jeho podnětu. Rozhodnutí totiž vrátil na první stupeň s tím, že odůvodnění uložených pokut (ve výši téměř 75 mil. Kč) nebylo dostatečné. ÚOHS tedy uložené pokuty lépe odůvodnil a při té příležitosti je i navýšil na téměř 80 mil. Kč.

Odvolání se naopak vyplatilo společnosti NET4GAS, které byla původně uložena pokuta ve výši 10 mil. Kč za zneužití dominantního postavení. K němu mělo dojít prostřednictvím znevýhodňujících smluvních podmínek pro SPP Storage v souvislosti s připojováním zásobníku plynu Dolní Bojanovice k přepravní soustavě zemního plynu v České republice provozované NET4GAS. Předseda ÚOHS rozhodnutí prvního stupně zrušil a řízení zastavil. Důvodem byla následná novelizace energetického zákona, podle kterého požadavky NET4GAS na SPP Storage nově odpovídají povinnostem, jež provozovateli zásobníku plynu ukládají zákonná ustanovení, od nichž se nelze odchýlit. S ohledem na příznivější pozdější úpravu (smluvní podmínky stanovené ze strany NET4GAS jsou v souladu se zákonnými požadavky) již nelze dřívější jednání NET4GAS považovat za protiprávní.

Trochu o fúzích

Případy, kdy jsou spojení podniků soutěžními úřady zakázána, jsou spíše vzácnější, zejména pokud vezmeme v úvahu vysoký počet notifikovaných fúzí. Je to logické, spojení není samo o sobě protisoutěžní, notifikace je vyžadována jaksi preventivně a v mnoha případech spojení nemá žádné nebo má jen zanedbatelné dopady na soutěž. V lednu se však nakupilo hned několik zpráv o zakázaných fúzích. Do jisté míry poskytují vhled do toho, na co si dát u zamýšlených fúzí pozor.

Prim v této oblasti hrál nizozemský soutěžní úřad, který během relativně krátkého období zakázal hned dvě fúze. Obě z oblasti zdravotnictví. V prvním případě zakázal akvizici Mauritskliniek společností Bergman Clinics. Bergman Clinics se specializuje na oční, ortopedickou a dermatologickou péči a provozuje celkem 40 zařízení rozprostřených po celém Nizozemí. V posledních letech navíc silně rostla jak organicky, tak prostřednictvím akvizic, zatímco její konkurenti jsou podstatně menší, nemají celostátní pokrytí a jsou méně známí. Mauritskliniek má pět zařízení se zaměřením na dermatologii. Soutěžní úřad dospěl k závěru, že Bergman Clinics má již tak velmi silnou pozici vůči zdravotním pojišťovnám, kterou by fúze ještě posílila, což by mohlo vést k navýšení cen.

Druhá fúze zakázaná nizozemským soutěžním úřadem se týkala dodávek zdravotnických potřeb. Notifikace se vztahovala k akvizici Eurocept Homecare společností Mediq. Obě jsou nejbližšími konkurenty při dodávkách ambulantní elektronické intravenózní kapací pumpy pro domácí péči. Podle zjištění nizozemského soutěžního úřadu disponuje Mediq již velmi silnou pozicí na daném trhu s extenzivní celostátní sítí. Kromě toho má velmi známou značku a dobře zavedené kontakty s doktory a nemocnicemi, které uvedené pumpy předepisují. Mediq je navíc schopný dodávat kompletní balíček pump, léčiv a zdravotních služeb. Na trhu nefungují jiní konkurenti, kteří by byli schopni vyvíjet dostatečný konkurenční tlak. Stávající konkurenti mají omezený potenciál růstu a vstup nového konkurenta je příliš složitý z důvodu potřeby vysokých investic a nutnosti uzavřít smlouvy se zdravotními pojišťovnami a nemocnicemi. Mediq by se tak díky akvizici stal nevyhnutelným partnerem pro zdravotní pojišťovny ve vztahu k uvedeným kapacím pumpám.

Další zakázaná fúze jde na účet EK a týkala se akvizicí Daewoo Shipbuilding & Marine Engineering (DSME) ze strany Hyundai Heavy Industries (HHI). Podle EK by fúze mezi těmito dvěma loďařskými podniky vytvořila entitu s dominantním postavením, omezila soutěž na celosvětovém trhu stavby velkých tankerů pro zkapalněný plyn a navýšila jejich ceny. DSME a HHI jsou totiž dva ze tří největších hráčů na příslušném trhu, který je již tak velmi koncentrovaný. Jejich kombinovaný tržní podíl v posledních letech významně rostl a po spojení by dosáhl nejméně 60 %. Velké tankery pro zkapalněný plyn představují velmi komplexní zařízení. Vstup nových konkurentů na trh a jejich úspěšné působení na něm jsou tudíž spíše nepravděpodobné. Naopak v posledních letech docházelo spíše k odchodům z trhu. EK navíc zjistila, že nová entita by získala klíčovou pozici na trhu, neboť ostatní konkurenti na trhu nemají dostatečné kapacity pro pokrytí předpokládané poptávky. HHI a DSME navíc nepředložily žádné závazky, kterými by obavy EK z omezení soutěže zmírnily a umožnily jí tak transakci, byť pozměněnou, povolit.

Francouzský nejvyšší soud, Cour de cassation, pak připomněl, že zdánlivě legitimní fúze, resp. série fúzí, může v konečném důsledku představovat zakázanou kartelovou dohodu o rozdělení trhu. Jednalo se o případ několika francouzských kafilérií a sérii vzájemných křížových převodů závodů (fúzí). Francouzský soutěžní úřad pojal podezření, že tato série převodů má za účel geografické rozdělení francouzského trhu a vytvoření lokálních monopolů a požádal soud o povolení provedení místního šetření. Proti povolení se pak kafilérie postupně dovolaly až ke Cour de cassation s tím, že fúze nemůže současně představovat zakázanou dohodu. Ten s tímto názorem nesouhlasil a konstatoval, že je to soutěžní úřad, který může v konečném důsledku rozhodnout, zda křížové převody závodů představují fúzi nebo kartelovou dohodu.

A trochu o kartelech

Tzv. no-poach kartelům týkajících se zaměstnanců (tedy dohodám mezi zaměstnavateli, že si nebudou vzájemně přetahovat zaměstnance) jsme již v minulosti věnovali zvláštní příspěvek. Teď se k nim krátce vracíme, protože se stávají, i v Evropě, častěji řešeným soutěžním problémem, a zaměstnavatelé by si tak na ně měli dávat pozor.

V lednu zahájil rumunský soutěžní úřad šetření sedmi společností z oblasti automotive (mj. Renault Technologie Roumanie, Segula Technologies Romania či Bertrandt Engineering Technologies Romania) pro údajnou dohodu o tom, že si nebudou vzájemně přebírat zaměstnance a o omezení výše mezd. V této souvislosti soutěžní úřad již uložil jednu pokutu, a to pořádkovou pokutu společnosti Segula Technologies ve výši 441.494 RON (asi 2,2 mil. Kč). Během místního šetření v jejích prostorách totiž nebyl umožněn úředníkům přístup k e-mailovému účtu jednoho z manažerů.

No-poach kartely se však nemusí týkat pouze zaměstnanců, ale i zákazníků: konkurenti se dohodnou, že si nebudou vzájemně přebírat zákazníky. Jedná se tak vlastně o rozdělení trhu podle zákazníků.

V lednu uložil regulátor platebních systémů Spojeného království pokutu společnostem Mastercard, allpay, Advanced Payment Solution, Prepaid Financial Services a Sulion v celkové výši 33 mil. GBP (966 mld Kč) za takový kartel na trhu předplacených platebních karet. Podle regulátora se měly allpay, Advanced Payment Solution a Prepaid Financial Services dohodnout, že si nebudou vzájemně přebírat stávající zákazníky z řad místních úřadů. Tyto úřady využívají předplacené karty k poskytování sociálních dávek nejzranitelnějším členům společnosti, jako jsou osoby bez domova, oběti domácího násilí nebo žadatelé o azyl. Mastercard pak celou síť předplacených karet sponzoroval. Sulion jako subdodavatel služeb pro Mastercard, který měl za úkol celou síť propagovat ve veřejném sektoru, pak byl pokutován jako facilitátor kartelu.

V minulosti jsme už věnovali samostatný příspěvek i kolektivním bojkotům a upozorňovali jsme na to, že řešit problematické obchodní vztahy koordinovaně s konkurenty není dobrý nápad.

V lednu se o tom přesvědčili tři dodavatelé betonu, když jim baskický soutěžní úřad uložil pokutu v celkové výši 111 tis. EUR za odmítnutí dodávek betonu stavební společnosti AMHUDE ve vztahu k výstavbě hotelu Catalonia Gran Vía Bilbao. Po ukončení smlouvy o výkopu a položení základů se společností BYCO se AMHUDE rozhodla tyto práce provést sama. Za tímto účelem potřebovala mj. dodávky betonu, zajistit si je se jí však nepodařilo. Z tohoto důvodu následně podala podnět soutěžnímu úřadu. Ten na základě šetření dospěl k závěru, že dodavatelé betonu dodávky odmítali ve vzájemné shodě, což představuje kolektivní bojkot.

Kartely nejsou nikdy dobrý nápad a v některých zemích mohou kromě pokut pro společnosti znamenat i pokuty pro jejich manažery. ÚOHS sám sice pokuty manažerům ukládat nemůže, přesto hrozí manažerům za kartely postih, a to v podobě trestního stíhání, které může vyústit v trest odnětí svobody, peněžitý trest a zákaz činnosti.

Příkladem soutěžního úřadu, který ukládá pokuty manažerům, je polský soutěžní úřad. Ten v lednu uložil pokuty pěti dealerstvím nákladních automobilů DAF v celkové výši 122,46 mil. PLN (cca 659 mil. Kč) za rozdělení polského trhu a za sdílení informací o cenách. Kromě toho uložil pokutu osmi manažerům v celkové výši 1,7 mil. PLN (cca 9,1 mil. Kč); nejvyšší z nich ve dvou případech činily 495 tis. PLN (asi 2,7 mil. Kč).