Neurčuj ceny, neurčuj ceny nebo … (Přehled soutěžních událostí za duben 2021)

Ani v dubnu neseděly soutěžní úřady za kamny.

Těšili jsme se, že budeme moci psát o soutěžních aspektech založení nové fotbalové Evropské Superligy a reakce UEFA a národních svazů na tento projekt. Myšlenka Superligy však zanikla dříve, než jsme stihli zasednout ke klávesnici. Tak alespoň referujeme o soutěžních aspektech ujednání mezi portugalskými fotbalovými kluby. Dále jsme se pak tentokrát, s ohledem na rozsáhlý materiál, zaměřili na zakázané vertikální dohody.

Covidárium

V dubnu schválila Evropská komise (EK) České republice dvě veřejné podpory. První rozhodnutí se týká programu přímých podpor pro provozovatele ubytovacích zařízení, která musela zavřít z důvodu protiepidemických opatření.  Druhé rozhodnutí se týká programu kompenzací nepokrytých fixních nákladů podniků dotčených pandemií COVID-19. Předpokladem je pokles obratu o minimálně 30 % ve srovnání s obdobím před pandemií. Celkový přehled doposud schválené podpory naleznete zde.

Soutěžní právo v době koronavirové však není jen o veřejné podpoře. Je i o zajištění funkční soutěže a plnění jejích úkolů. To může spočívat i v neformálním schválení jinak zakázaných dohod mezi konkurenty. Tak tomu bylo v dubnu i v případě spolupráce francouzských filmových distribučních společností na přípravě kalendáře uvedení filmů do kin po jejich znovuotevření. Z důvodu pandemie čekalo v březnu ve Francii na uvedení do kin již 400 filmů. V květnu, kdy kina konečně otevřela, bylo toto číslo ještě vyšší. Aby se kina v rozumné době vrátila do normálního režimu, kdy je uváděno týdně cca 14 filmů, muselo by v první fází být uváděno do kin až 50 či 60 filmů za týden. Z tohoto důvodu francouzský soutěžní úřad považoval za rozumné, aby se distribuční společnosti dohodly na datech uvedení jednotlivých filmů do kin.

Ne každá spolupráce v dobách COVID-19 je však v pořádku. Švýcarský soutěžní úřad zahájil šetření třech distributorů samoodběrových testů na COVID-19. Ti nutili čtvrtého distributora, aby zvedl ceny testů na stejnou úroveň jako oni. Ten pak podal podnět soutěžnímu úřadu.

Jak konstatoval portugalský soutěžní úřad ve svém sdělení výhrad, v pořádku nebyla ani dohoda mezi portugalskými fotbalovými kluby první a druhé ligy. Ty se dohodly, že nebudou zaměstnávat hráče, kteří s odkazem na důvody spojené s pandemií vypověděli s jiným klubem smlouvu. V důsledku toho nemohl takový hráč získat angažmá v Portugalsku, ledaže by hledal ještě v nižších ligách. Podle soutěžního úřadu mohla tato dohoda snížit kvalitu soutěží a poškodit spotřebitele omezením konkurence mezi kluby.

Dohody týkající se zaměstnanců (tzv. no-poach dohody) jsou trestány dosud jen zřídka. Jak jsme ale již psali zde, tato ujednání jsou zakázaná stejně jako jiné dohody omezující konkurenci. Portugalský soutěžní úřad ve svém stanovisku upozornil, že tento typ dohod poškozuje zaměstnance i spotřebitele.

Duben měsícem vertikálních dohod

V dubnu byly častým tématem soutěžních úřadů vertikální dohody, a to zejména určování cen pro další prodej (RPM). Řecký úřad oznámil šetření devíti podniků činných na trzích s klimatizacemi, bojlery a vytápěcími systémy. Tito výrobci, dovozci a velkoobchodníci od roku 2011 diktovali maloobchodníkům, za jaké ceny mají prodávat online.

V dubnu zveřejnil švýcarský spolkový soud své rozhodnutí, kterým potvrdil pokutu ve výši 2.860.174 CHF (cca 66 mil. Kč) pro výrobce modré pilulky na potenci, Pfizer, za určování cen pro další prodej. Pfizer uveřejňoval doporučené ceny. Podle zjištění švýcarského soutěžního úřadu však tyto doporučené ceny dodržovalo 81,7 % lékařů a 89,3 % lékáren. Podle spolkového soudu mohou být i doporučené ceny, kterými se ale řídí více jak 50 % obchodníků, protiprávní – zejména, pokud jsou pravidelně aktualizovány a automaticky zobrazovány v pokladním systému prodejce.

Ceny pro online prodej určoval maloobchodním prodejcům i výrobce školních tašek a batohů v Rakousku. Ten zavedl „politiku cenové stability“ a vyžadoval po prodejcích, aby dodržovali „nezávazné doporučené ceny“. Na možné protisoutěžního jednání si u rakouského soutěžního úřadu stěžovali spotřebitelé. Rakouský soutěžní úřady využil pomoci německého soutěžního úřadu k provedení neohlášeného místního šetření také v Německu. Umístění provozovny či sídla v jiném členském státě tak soutěžitele před dawn raidem neochrání. Po transpozici Směrnice ECN+ bude spolupráce mezi unijními soutěžními úřady ještě jednodušší.

Dětských výrobků se týkala i dvě rozhodnutí bulharského soutěžního úřadu. Ten obdržel od jednoho spotřebitele podnět s tím, že ceny odsávaček na mléko značek Philips Avent a Medela jsou dlouhodobě stejné. Soutěžní úřad provedl místní šetření u dvou distributorů a zajistil rozsáhlou elektronickou korespondenci. Vedle toho si také vyžádal informace od maloobchodníků. Z takto získaných podkladů zjistil, že kromě cen pro celou řadu dalšího dětského zboží určovali distributoři maloobchodníkům i období promočních akcí, konkrétní produkty do akcí a promoční ceny. Za toto jednání byly distributorům uloženy pokuty ve výši 434.634 BGN (asi 5,7 mil. Kč) a 522.996 BGN (asi 6,8 mil. Kč).

Pokutu za určování cen pro další prodej uložil v dubnu i polský soutěžní úřad distributorovi kancelářského zařízení (jako jsou skartovačky nebo laminovačky), společnosti Fellowes, a to ve výši 434 tis. PLN (cca 2,5 mil. Kč). K určování cen docházelo různými způsoby: e-mailem, telefonicky, při individuálních nebo skupinových schůzkách. Dodržování prodejních cen Fellowes monitoroval, a to i prostřednictvím prodejců, kteří se vzájemně sledovali a informovali Fellowes, jak dodržují ceny ostatní. V případě zjištění nedodržování stanovených cen uplatňoval Fellowes odvetná opatření: prodejce nemohl využívat výhodnějších cen, neobdržel marketingovou podporu a školení nebo mu byly pozastaveny dodávky. V Polsku lze využít leniency programu i u vertikálních dohod. Fellowes poskytl soutěžnímu úřadu elektronickou korespondenci s prodejci a za to mu byla pokuta snížena o 50 %. Dalších 10 % bylo odečteno za narovnání.

Proti omezování prodejců zakročil i německý soutěžní úřad, a to ve vztahu k výrobci domácích spotřebičů Liebherr. Ten má významnou pozici zejména na německém trhu mrazáků a ledniček na víno, které prodává v rámci selektivního distribučního systému. Liebherr na začátku roku 2021 nastavil svým autorizovaným prodejcům nová kvalitativní kritéria pro získání rabatů. Tato kritéria přitom byla podstatně přísnější pro online prodejce než pro kamenné prodejny. Online prodejce musel např. zajistit dostupnost pracovníků od 9 do 20 hodin ve všední dny i o svátcích. Dále musel garantovat určitou lhůtu pro doručení u produktů, které neměl na skladě. Pokud prodejce prodával jak online, tak v kamenné prodejně a nesplnil kritéria pro online prodejce, neobdržel ani rabaty pro svou kamennou prodejnu. Na základě intervence soutěžního úřadu změnil Liebherr svá kritéria pro rabaty, a soutěžní úřad proto řízení zastavil.

O tom, že soutěžní problémy v rámci distribučních systémů lze řešit bez pokuty, se ostatně přesvědčil i internetový obchod a velkoobchod Rebel Dog. Český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) s ním ani nezahájil správní řízení. Problém vyřešil v rámci soutěžní advokacie s tím, že k odstranění potenciálně závadného stavu došlo ještě před prvním zásahem ÚOHS. To dokazuje, že má smysl provádět pravidelné audity pro včasnou identifikaci případných protisoutěžních jednání, protože je možné vyhnout se potenciálně vysoké pokutě.

Odpovědnost investora za protisoutěžní jednání

Duben však nebyl pouze o vertikálních dohodách. V soutěžním světě se řešila např. i odpovědnost investiční společnosti za protisoutěžní jednání dceřiné společnosti. Investiční společnost Italmobiliare sice drží 100 % podíl ve společnosti Sirap-Gema, která se účastnila kartelu, tvrdila však, že na řízení společnosti se nijak nepodílí. S tím však SDEU, který o případu rozhodoval v poslední instanci, nesouhlasil. Konstatoval, že skutečnost, že pozice mateřské společnosti odpovídá finančnímu holdingu spíše než společnosti aktivní na trhu, není relevantní, protože i tak vykonávala rozhodující vliv na dceřinou společnost.

Ve stejném rozhodnutí se SDEU zabýval i otázkou pořadí při uplatňování leniency programu. Jeden z členů kartelu, Linpac, nejprve získal plnou imunitu k celému kartelu. Druhý člen kartelu, Vitembal, získal první místo v rámci snižování pokut, tj. snížení o 30-50 %, ve vztahu ke čtyřem geografickým oblastem. Italmobiliare získala první místo ve vztahu k jedné další oblasti (snížení o 30-50 %) a „druhé místo“ u dvou oblastí (snížení o 20-30 %). Před soudem Italmobiliare argumentovala tím, že Linpac ztratil způsobilost pro plnou imunitu, protože nesplnil podmínky leniency programu. Účastnil se totiž kartelu i po podání žádosti o leniency. Vitembal a Italmobiliare by se tak měly posunout každý o stupeň výš: Vitembal by měl získat plnou imunitu ve čtyřech oblastech a Italmobiliare plnou imunitu v jedné a ve dvou dalších „první místo“. SDEU tento argument však odmítl s tím, že leniency program nevytváří frontu, kdy by se žadatelé posouvali dopředu, když jiní žadatelé odpadnou. Posuzuje se výhradně situace, jaká byla v okamžiku podání příslušné žádosti o leniency. V daném případě v okamžiku podání žádosti Vitembal již EK měla dostatek informací pro provedení místního šetření od Linpac.

Farma: Jak se (ne)zbavovat výrobců generik

V minulém dílu jsme Vás informovali o metodách farmaceutických společností, jak zdržovat vstup generik na trh. Tentokrát k tomu přidáme další: predatorní (podnákladové) ceny. Rakouský soutěžní úřad šetřil cenovou politiku Merck Sharp & Dohme (MSD) u léku na rakovinu mozku, Temodal (komerční označeni MSD pro temozolomid). Temodal je nejprve podáván pacientům v nemocnicích. Následně po propuštění je předepisován specializovanými lékaři. Podle rakouského soutěžního úřadu zde funguje lock-in efekt: pacientovi je při následné péči předepisován ten samý lék jako v nemocnici. Důvodem je, že lékaři následné péče jsou většinou ti samí lékaři jako v nemocnici a ti mají velmi malou motivaci předepisovat jiný lék, než který předepsali v nemocnici. Tento lock-in efekt vedl k přenesení tržního podílu MSD při dodávkách nemocnicím ve výši 85 % i na trh léků s temozolomidem předepisovaných specializovanými lékaři prodávaných v lékárnách. Tam byl dokonce tržní podíl vyšší: 90 %. Cenová politika MSD vedla k tomu, že nemocnice neměly motivaci podávat pacientům generika na bázi temozolomidu. Někdy dokonce při první dodávce Temodalu do nemocnice poskytl MSD léky nemocnici zdarma. Přitom nastavené ceny znamenaly pro MSD ztrátu. Ta pak byla vyrovnávána prostřednictvím prodejů Temodalu na předpis v lékárnách. V rámci správního řízení nakonec MSD navrhla závazky, které v dubnu potvrdil rakouský kartelový soud. Závazky mají platit deset let a MSD se v nich zavázala, že nebude prodávat Temodal za cenu nižší, než jsou jeho průměrné variabilní náklady.