Nepřipravíš mi krycí nabídku? (Přehled soutěžních událostí za říjen 2021)

Říjen byl bohatý na soutěžní události, ale to říkáme vždycky, že? Měli jsme tedy dost těžký úkol vybrat to nejzajímavější. S ohledem na to, kolik se tentokrát z této oblasti sešlo případů, jsme se rozhodli udělat tento díl čistě kartelový. Nejčastěji šetřeným typem kartelu pak byl tradičně bid rigging. Je to protisoutěžní praktika, kterou mají soutěžní úřady zjevně nejraději.

Bid rigging

Říjen 2021 lze skutečně nazvat měsícem bid riggingu. Pokud se ptáte, co je to za divného tvora, pak vězte, že se jedná o protisoutěžní dohodu mezi uchazeči nebo potenciálními uchazeči o zakázku na výsledku zadávacího řízení.

Český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) říjen bid riggingovými rozhodnutími spíše ohraničil. Jedno rozhodnutí týkající se zakázek v oblasti audiovizuální techniky vydal na konci září a hned první listopadový den vydal předseda ÚOHS rozhodnutí týkající se zakázek v oblasti přepravy obchodních balíků. Toto druhé rozhodnutí nás zaujalo, protože předseda rozhodující ve věci ve druhé instanci na základě rozkladu Lorenc Logistic této společnosti pokutu nesnížil, nýbrž zvýšil. Podle něj totiž neměla být pokuta vypočtena z obratu Lorenci Logistic v roce 2019, nýbrž v roce 2020. Rozhodnutí v této věci nám tak připomíná, že soutěžní právo na rozdíl od jiných oblastí nezná zákaz reformatio in peius. Na to je třeba pamatovat při přípravě rozkladu, a zvážit, zda neriskujeme, že pokuta bude navýšena. Máme tedy velké pochybnosti o správnosti možnosti zvýšit pokutu v rozkladovém řízení, připadá nám, že toto nebezpečí může strany odrazovat od legitimního využití opravného prostředku a omezit nezávislý přezkum rozhodnutí, ale pokud nedojde ke změně legislativy, nedá se s tím nic dělat.

Bid riggingový kartel se může týkat jednotlivé nebo několika jednotlivých zakázek, může ale představovat rozsáhlejší dlouhodobý systém manipulací se zakázkami. Příkladem toho druhého může být např. kartel operátorů bezpečnostních železničních systémů ve Španělsku, který začal působit v roce 2002 a trval 15 let. Za tuto dobu zmanipuloval (podle španělského soutěžního úřadu) celkem 82 zadávacích řízení, jejichž celková hodnota dosahuje cca. 4,14 mld. eur. Některé z dotčených smluv dokonce mají skončit až v roce 2040. Kartel fungoval tak, že jeho osm členů vytvářelo různá konsorcia a vytvářelo dopředu plán toho, kdy které konsorcium nebo jednotlivý člen vyhraje zakázku a ostatní členové předloží pouze krycí nabídky. Celková pokuta za kartel činila 112,8 mil. eur. Vedle samotných podniků bylo potrestáno i deset manažerů, nejvyšší individuální pokuta přitom činila 60.000 eur.

Příkladem systémového kartelu je i případ řešený maďarským soutěžním úřadem. Tři společnosti dodávající zemědělské stroje si mezi sebou rozdělily nejméně 16 zakázek. Podle maďarského úřadu systematicky koordinovaly svoje nabídky do všech zadávacích řízení, kterých se byly společnosti schopny účastnit. Toto rozhodnutí je však zajímavé z jiného důvodu. Na začátku řízení dvě ze tří společností podaly v rozestupu pár dní žádost o leniency (tj. poskytly informace výměnou za snížení pokuty). V žádosti obě tvrdily, že se jednalo o ojedinělé zakázky, které byly dotčeny kartelem. Obě také popíraly existenci jakýchkoli písemných důkazů o koordinaci. Když soutěžní úřad následně zjistil, že se jednalo o zavádějící informace a navíc písemné důkazy existovaly, odmítl společnostem leniency přiznat. Přesto je však odměnil snížením pokuty za to, že dobrovolně úřadu poskytly důkazy a nerozporovaly zjištěný skutkový stav.

Příkladem systémového bid riggingu je konečně i rakouský kartel stavařů, který trval skoro 15 let a týkal se jak veřejných zadávacích řízení, tak soukromých tendrů. Členové kartelu si mezi sebou rozdělili jednotlivé oblasti a sdíleli informace o svých nabídkách. Skupině Strabag byla snížena pokuta nejen díky žádosti o leniency, ale také díky zavedení funkčního compliance programu, který by měl budoucím protisoutěžním jednáním zabránit. To nás zaujalo -  na to, že zavedení funkčního compliance programu by mělo sloužit jako polehčující okolnosti při ukládání pokuty dlouhodobě poukazujeme a diskutujeme tuto možnost s ÚOHS. Ten takovou možnost nevylučuje, tedy nezbývá takové opatření brzy v řízení před ÚOHS navrhnout.

Říjnovým příkladem bid riggingového kartelu týkajícího se jednotlivých zakázek pak může být řecký případ týkající se veřejné zakázky z oblasti silniční výstavby nebo rumunský případ týkající se veřejné zakázky z oblasti dodávek softwaru.

Sdílení informací mezi konkurenty

Na první pohled se sdílení informací mez konkurenty může zdát méně závažným protisoutěžním jednáním, než je bid rigging – to ale pouze do okamžiku, než se začne jednat o informace o cenách. Pak už mluví soutěžní úřady o cenovém kartelu a ten je stíhán stejně přísně jako bid rigging.

V říjnu řešily soutěžní úřady hned několik případů sdílení informací. V prvé řadě se jednalo o belgický případ výrobců tabákových výrobků. Belgický soutěžní úřad zjistil, že si výrobci po několik let vyměňovali informace o svých budoucích cenách. Výměna informací probíhala tak, že jeden výrobce zaslal informace o svých budoucích cenách velkoobchodníkovi, ten je předal dál a současně mu zaslal informace o cenách ostatních výrobců. Tento případ ilustruje, že zakázanou a sankcionovatelnou výměnou informací není pouze jejich přímé sdílení, nýbrž i sdílení prostřednictvím třetích nezávislých stran (dodavatelů, odběratelů nebo poradenských společností).

Za sdílení informací byla uložena pokuta i ve Švédsku. Dvě společnosti sdílely strategické informace (mj. i o cenách) krátce před zahájením zadávacího řízení v oblasti mlékárenských výrobků. Šetření zahájil švédský soutěžní úřad na základě upozornění zadavatele, který měl podezření, že došlo k výměně informací. Arla Foods byla, přestože jí nebyla přiznána leniency, snížena pokuta na polovinu za to, že se aktivně podílela na vyšetřování případu. Druhá společnost se dostala do úpadku, pokuta jí tedy vůbec uložena nebyla.

V případě, že sdílené informace se netýkají cen, bývají soutěžní úřady benevolentnější. Španělský soutěžní úřad tak ukončil šetření hlavních filmových distributorů ve Španělsku nikoli uložením pokuty, nýbrž přijetím závazků, kterými filmoví distributoři přislíbili napravit narušené soutěžní prostředí. Sdílené informace se týkaly dat uvedení filmů do kin, počtu diváků, tržbách z kin apod., ke sdílení docházelo ve strukturovaném a individualizovaném formátu a v reálném čase. Ani zde nedocházelo k přímé výměně informací mezi konkurenty, nýbrž informace zprostředkovával třetí subjekt – společnost pro měření sledovanosti Rentrak, která byla také účastníkem řízení. V přijatých závazcích filmoví distributoři přislíbili, že nebudou společnostem měřícím sledovanost předávat informace o datech uvedení filmů do kin. Rentrak se pak zavázala, že filmovým distributorům nebude předávat informace od ostatních distributorů o tržbách rozdělených podle sálů v reálném čase (bude se muset čekat minimálně dva týdny). Rentrak také nebude ani později tyto informace předávat v granulované podobě, nýbrž se bude jednat o souhrnné údaje na úrovni provincií a celostátní úrovni (za určitých okolností bude možno předat informace na úrovni kin). Rentrak nebude sdílet ani informace o počtu kinosálů plánovaných pro projekci jednotlivých filmů.

Nákupní kartel

K zakázaným kartelovým dohodám o cenách mezi konkurenty nemusí docházet pouze na nabídkové straně trhu. Cenová dohoda se může týkat i toho, za kolik budou konkurenti nakupovat suroviny. To pro podniky bývá složitější, a proto méně časté, protože k úspěšné společné cenové strategii potřebují disponovat určitou tržní silou.

Nicméně i případ takového nákupního kartelu jsme v říjnu zaznamenali. Jednalo se o nizozemský kartel tří společností vykupujících použitý kuchyňský olej. Ten může být použit jako vstup pro výrobu biopaliva, výrobu mýdel, kosmetiky, krmiva pro zvířata apod. Společnosti se dohodly, že se budou snažit o udržení nákupních cen co nejníže, aby si vylepšily marže. Za tímto účelem si rozdělily dodavatele a pravidelně sdílely citlivé informace. Celková pokuta pro dvě společnosti činila 3,6 mil. eur, třetí společnost ukončila svou činnost a pokuta jí uložena nebyla. Vedle toho byli pokutování i tři manažeři s celkovou pokutou ve výši 190.000 eur.

Dohoda o zamlčení informací veřejnosti

Jako zakázaná kartelová dohoda nemusí být sankcionováno pouze sdílení informací. Asi mnohé překvapí, že zakázáno může být i koordinované zamlčování či nesdělování informací. V říjnu zaslal francouzský soutěžní úřad sdělení výhrad (předstupeň před uložením pokuty) 101 potravinářským společnostem a 14 sdružením kvůli možnému uzavření zakázané dohody. V rámci ní se uvedené subjekty měly dohodnout na tom, že nebudou veřejně komunikovat přítomnost průmyslových chemikálií (konkrétně Bisphenol A nebo jeho substitutů) v materiálech, které přicházejí do kontaktu s potravinami (v kovových obalech – plechovkách, konzervách, uzávěrech), resp. o jejich odstraňování z těchto materiálů. Tyto chemikálie přitom mohou způsobovat zdravotní problémy.

Sankce za kartel?

Sankce za kartel mohou být nejrůznější a zdaleka se nejedná pouze o pokuty, i když ty jsou zatím vnímány jako největší strašák. Ty někdy mohou být ukládány až v astronomické výši. Na druhou strany jsou soutěžní úřady ochotny přistoupit k jejich snížení, pokud by měly být pro dotčený podnik likvidační.

K takovému snížení tak přistoupil v říjnu český ÚOHS na základě rozhodnutí jeho předsedy. Původní pokuta za kartelovou dohodu o rozdělení zákazníků a koordinaci cen byla ARGO LOGISTICS uložena ve výši 10 mil. Kč. V novém rozhodnutí ji ÚOHS snížil na 675.000 Kč. Důvodem pro snížení v tomto případě byl záporný hospodářský výsledek, klesající obrat a provozní ztráta. Kromě mimořádného snížení pokuty byl ÚOHS benevolentní při stanovení lhůty splatnosti, když ta v tomto případě činí 270 dní od právní moci rozhodnutí, namísto běžných 90 dní.

Vedle vysokých pokut mohou být společnostem za protisoutěžní jednání ukládány i další sankce. Pro některé společnosti (závislé na veřejných zakázkách) může být nejhorším potrestáním umístění na tzv. black list (tj. seznam společností, kterým bylo zakázáno plnění veřejných zakázek). V sousedním Německu bude obdobný systém (tzv. soutěžní rejstřík) spuštěn od 1. 12. 2021; v říjnu totiž byl splněn poslední předpoklad jeho spuštění. Soutěžní rejstřík dává německým veřejným zadavatelům informace o tom, zda určitý podnik má nebo může být vyloučen ze zadávacího řízení pro spáchání hospodářského deliktu. Od 1. 12. 2021 tak platí povinnost vybraných úřadů (včetně toho soutěžního) předávat do rejstříku informace o uložených pokutách, od stejného data mají veřejní zadavatelé také umožněn přístup do rejstříku. Od června příštího roku pak bude kontrola uchazečů v rejstříku pro veřejné zadavatele (od určité hodnoty zakázky) dokonce povinná.

Jak jste si jistě všimli již výše, zahraniční soutěžní úřady celkem často sankcionují za účast na kartelu i manažery členů kartelu. K výše uvedeným příkladům můžeme připojit ještě jeden z Litvy. Zde správní soud potvrdil návrh litevského soutěžního úřad zakázat působení v manažerské pozici bývalému řediteli NCG Distribution na tři roky. Jedná se o sankci za účast na kartelu filmových distributorů, kteří společně určovali ceny za distribuované filmy. Mimochodem i v tomto případě byla členům kartelu pokuta snížena, a to o 80 %. Důvodem byly dopady pandemie COVID-19 na filmový průmysl.

Významným postihem za kartely však není pouze veřejnoprávní sankce, ať již v jakékoli podobě. Čím dál větší hrozbou se stává i soukromoprávní vymáhání prostřednictvím žalob na náhradu škody. Vymáhání náhrad škod po členech kartelu výrobců nákladních automobilů po celé Evropě jistě nikomu neuniklo. Celková výše možných náhrad škod se odhaduje na cca. 100 mld. eur. Celková pokuta uložená Evropskou komisí (EK) přitom činila „pouhých“ 3,8 mld. eur.

V této souvislosti řešil v říjnu Soudní dvůr otázku, zda lze náhradu škody vymáhat i po dceřiné společnosti člena kartelu, která se sama na kartelu nepodílela. U španělského soudu se totiž náhrady škody ve výši 22.204 eur domáhala společnost Sumal po dceřiné společnosti Daimler (Mercedes Benz Trucks España – MBTE) právě za kartel výrobců nákladních vozidel. Škoda měla spočívat v tzv. kartelové přirážce (ceně o 20 % vyšší, než by měla být). Španělský soud žalobu zamítl s tím, že MBTE nebyla v příslušném rozhodnutí EK zmíněna.

Soudní dvůr k otázce možnosti Sumal, žalovat dceřinou společnost konstatoval, že je nutno aplikovat soutěžnímu právu známý koncept jedné hospodářské jednotky. Na základě tohoto konceptu zahrnujícího všechny společnosti pod jednotným vedením lze mateřským společnostem přičítat protisoutěžní jednání dceřiných společností. Opačně to (přičítání jednání mateřské společnosti dceřiné společnosti) však bez dalšího nelze. Někdy totiž skupiny společností představují konglomeráty, kdy jednotlivé společnosti působí v odlišných sektorech bez jasného propojení. Soudní dvůr tak konstatoval, že poškozený může žalovat dceřinou společnost za jednání mateřské společnosti pouze tehdy, pokud prokáže, že mateřská a dceřiná společnost tvořily hospodářskou jednotku, ve smyslu konkrétního podniku, který se protisoutěžního jednání dopustil. Poškozený tak musí nejprve prokázat, že jsou dány ekonomické, organizační a právní vazby mezi mateřskou a dceřinou společností. Následně musí prokázat specifickou provázanost mezi hospodářskou činností dceřiné společnosti a předmětem protisoutěžního jednání, za které byla mateřská společnost potrestána. Jinak řečeno, Sumal musí prokázat, že kartel, jehož členem byl Daimler, se týkal stejných produktů, se kterými obchoduje MBTE.