Toto je jubilejní padesátý díl informačního servisu přinášejícího zajímavosti ze světa soutěžního práva. Tentokrát za říjen 2024. A zase jde o subjektivní výběr událostí, které nám přišly zajímavé.
V říjnovém příspěvku představíme dva méně časté typy kartelových dohod, a to kolektivní bojkot a doložku o nesoutěžení. Vrátíme se k zakázaným ujednáním v distribučních smlouvách, zejména k určování cen pro další prodej, a zopakujeme si, proč je nutné spolupracovat se soutěžními úřady. Mimoto se budeme zabývat druhým pokusem Evropské komise (EK) resuscitovat nizozemskou doložku při kontrole fúzí.
Kolektivní bojkot na železnicích
Evropská komise (EK) uložila Českým drahám (ČD) a jejich rakouskému protějšku (ÖBB) pokutu za bojkot společnosti RegioJet. Pokuta pro ČD činila 31,9 mil. EUR. Pokuta pro ÖBB byla snížena o polovinu na 16,7 mil. EUR, protože rakouský dopravce během šetření spolupracoval s EK v rámci leniency programu. Bojkot společnosti RegioJet spočíval v dohodě národních dopravců, že ÖBB neprodá své vyřazené vozy společnosti RegioJet (která o něj měla zájem), ale ČD nebo jinému zájemci, kterého ČD schválí. Kolektivní bojkot, který vytlačuje konkurenta z trhu nebo mu brání ve vstupu na trh, je vždy zakázán. (V tomto případě mohl mít bojkot podle EK také negativní dopad na snížení emisí uhlíku.) EK přitom ohledně cílů bojkotu neměla žádný problém s dokazováním; e-mailová komunikace mezi dopravci byla zcela jednoznačná. Společnost RegioJet již avizovala, že bude požadovat náhradu škody. Náhrady škody přitom často násobně překračují uloženou pokutu.
Zdroj obrázku [1]
Fúze: doložka o nesoutěžení – nezbytné ujednání nebo kartel?
Konkurenční doložky/doložky o nesoutěžení jsou častou součástí smluv o převodu podílů či jiných transakcí vedoucích k převodu společnosti/závodu. Jejich účelem je chránit nabyvatele před konkurenčním jednáním prodávajícího, které by snížilo hodnotu nabývaných aktiv. Tyto doložky jsou často nezbytné k uskutečnění transakce, a proto nejsou samy o sobě zakázány. Pokud jsou nutné k ochraně hodnoty investice/transakce, umožňuje soutěžní právo uzavírat takové doložky na dobu dvou let, resp. tří let, pokud se v rámci transakce převádí také know-how. Za jiných okolností však konkurenční doložky mohou představovat kartelovou dohodu. Při sjednávání konkurenčních doložek v rámci transakcí je proto třeba dbát zvýšené opatrnosti.
V říjnu rozhodoval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) o takovéto doložce ve smlouvě o převodu podílů společnosti Optimum Energy mezi EP ENERGY TRADING (EPET) a VORAGO. Společnost VORAGO se jako prodávající zavázala, že neuzavře žádnou smlouvu o dodávkách elektřiny a/nebo plynu s žádným ze zákazníků společnosti Optimum Energy, která by vedla k ukončení smluvního vztahu těchto zákazníků se společností Optimum Energy. Tato doložka měla platit po dobu pěti let ode dne povolení transakce ze strany ÚOHS (v daném případě od 25. 8. 2015), což přesahuje délku tolerovanou soutěžním právem. V průběhu správního řízení společnost VORAGO předložila přípis, podle kterého se EPET a VORAGO měly v dubnu 2017 dohodnout, že společnost VORAGO již není schopna zaručit ochranu skupiny zákazníků, a proto dodržování doložky již není nutné. Vzhledem k tomu, že z dokumentů vyplývalo, že konkurenční doložka byla v platnosti méně než dva roky (a nikoli dohodnutých pět let), dospěl ÚOHS k závěru, že nedošlo k protisoutěžnímu jednání, a řízení zastavil.
Podobné štěstí však neměl Pharol (dříve Portugal Telecom), který musí zaplatit pokutu ve výši 12,15 mil. EUR, protože doložka o nesoutěžení zcela zjevně nebyla nezbytná.
Pozor: Na nepřiměřené dlouhé nebo nesprávně formulované konkurenční doložky přijdou soutěžní úřady často při povolování transakce jako spojení soutěžitelů.
Fúze: nové šance pro nizozemskou klauzuli
V minulém příspěvku jsme vás informovali o velké prohře EK u Soudního dvora v případu zákazu fúze Illumina/GRAIL a jejího inovativního využití tzv. nizozemské klauzule. Už v září EK avizovala, že využije jinou možnost, jak se ke schvalování problematických transakcí i tak dostat. Tou je postoupení případu vnitrostátním soutěžním úřadem v případě, kdy fúze sice nesplňuje notifikační kritéria, ale soutěžní úřad má tzv. call-in pravomoc, tj. může nařídit spojujícím se společnostem, aby transakci notifikovaly. V současné době je takových členských států v EU osm a další, včetně České republiky, budou následovat.
V říjnu Evropská komise využila této možnosti a souhlasila s tím, že jí italský soutěžní úřad postoupil plánovanou akvizice startupu Run:ai Labs ze strany Nvidia. Transakce nesplňuje notifikační kritéria ani na úrovni EU, ani v Itálii. Nicméně italský soutěžní úřad spojujícím se společnostem nařídil notifikaci na základě své call-in pravomoci a následně požádal EK o převzetí případu. Uvidíme, jak tuto situaci posoudí unijní soudy tentokrát. Situace se přeci jen liší od případu Illumina/GRAIL v tom, že přinejmenším jeden členský stát má zřejmě pravomoc transakci přezkoumat, přestože nikde nejsou splněna notifikační kritéria.
Protisoutěžní distribuční dohody
Přestávka v rozhodování o určování cen pro další prodej netrvala dlouho. V říjnu se toto „oblíbené“ protisoutěžní ujednání v distribučních smlouvách vrátilo na soutěžní scénu.
Francouzský soutěžní úřad uložil dvěma výrobcům elektrických zařízení, Schneider Electric a Legrand, a jejich dvěma distributorům, Rexel a Sonepar, pokutu v celkové výši 470 mil. EUR za dvě dohody určování cen pro další prodej. Ty spočívaly v tom, že pokud se koncový zákazník obrátil na výrobce s požadavkem na nižší cenu, než jakou nabízel distributor, výrobce snížil distributorovi nákupní cenu, takže distributor mohl koncovému zákazníkovi nabídnout stejnou cenu, jakou požadoval přímo od výrobce. Přestože distributoři by mohli zákazníkovi nabídnout ještě nižší cenu, soutěžní úřad zjistil, že tak neučinili, a to opět po domluvě s výrobci. Tím podle soutěžního úřadu omezili intra-brand soutěž.
V říjnu rumunský soutěžní úřad uložil výrobci tiskáren OKI Europe pokutu ve výši 3,35 mil. RON (cca 672.459 EUR) mimo jiné za určování cen pro další prodej. Podle soutěžního úřadu stanovoval OKI Europe různé ceny pro další prodej v různých evropských zemích. Aby tyto ceny udržel, omezoval pak následně exporty. V Rumunsku tak činil ve spolupráci se svým distributorem General Systems, který ale nebyl sankcionován, protože ten toto protisoutěžní jednání nahlásil v rámci leniency programu.
Distribučními smlouvami se v říjnu zabýval také polský soutěžní úřad, který však svůj případ uzavřel přijetím závazků, nikoli pokutou. Podle soutěžního úřadu uzavíral výrobce počítačového vybavení Dell se svými velkoobchodními distributory a autorizovanými prodejci dohody o rozdělení trhu. Ty byly založeny na interním systému registrace transakcí. Pokud prodejce zaregistroval v systému potenciální transakci s institucionálním nebo podnikatelským zákazníkem, mohl Dell zakázat ostatním prodejcům, aby takovému zákazníkovi předložili konkurenční nabídku. Závazky nabídnuté ze strany Dell a přijaté soutěžním úřadem spočívaly mimo jiné v ukončení registračního systému. Polský soutěžní úřad Dell rovněž uložil pokutu ve výši 6 mil. PLN (cca 1,38 mil. EUR) za poskytnutí nepravdivých informací v průběhu šetření.
Jak také (ne)zneužívat dominantní postavení
Rakouský soutěžní soud uložil Österreichische Post pokutu ve výši 9,2 mil. EUR za zneužití dominantního postavení na trhu adresných reklamních zásilek. Do této kategorie patří zásilky, které mají stejný formát a hmotnost, obsahují pouze reklamu a tištěnou adresu a skládají se z nejméně 400 jednotlivých zásilek. Podle rakouského soutěžního úřadu, který pokutu navrhl, spočívalo zneužití v poskytování omezeného rozsahu slev, nižších slev nebo nižších bonusů z ročních poplatků konsolidátorům zásilek ve srovnání s velkými přímými zákazníky při stejném ročním objemu. (Konsolidátor je přepravní společnost, která vyzvedává zásilky k přepravě od více zákazníků, třídí je podle hlavních přepravních uzlů a zpracovává je pro konečné doručení poštovní službou, čímž zákazníkům šetří náklady. Do určité míry tak konkuruje poštovní službě. Navíc s nimi má tato zvýšené náklady. Současně soutěžní úřad přihlédl k tomu, že Österreichische Post uzavírala s velkými zákazníky ujednání o mlčenlivosti ohledně slev a bonusů, které s nimi sjednávala, čímž se snažila zakrýt diskriminaci konsolidátorů.
EK uložila farmaceutické společnosti Teva pokutu ve výši 462,6 mil. EUR za zneužití dominantního postavení na trhu s léky proti roztroušené skleróze. Zneužití vedlo ke zpoždění vstupu výrobků konkurujících jejímu úspěšnému léku Copaxone na trh, a to i v Česku. Toho měla Teva docílit jednak umělým prodlužováním patentové ochrany zneužitím patentových pravidel a postupů, jednak systematickým rozšiřováním zavádějících informací o bezpečnosti konkurenčních výrobků, jejich účinnosti a terapeutické ekvivalenci s přípravkem Copaxone (očerňováním), a to například při komunikaci s lékaři.
Očerňování nebo znevažování je považováno za zneužití dominance. Jak přitom uvedla EK, za znevažování se považuje nejen šíření nepravdivých tvrzení, ale také zavádějících nebo poplašných zpráv. Nejen farmaceutické společnosti proto musí být obezřetné při uvádění odkazů na konkurenční produkty v externí komunikaci a kampaních.
Nespolupráce se nevyplácí
V průběhu října také soutěžní úřady ukládaly soutěžitelům pokuty za neposkytnutí spolupráce v rámci šetření možných protisoutěžních jednání.
Slovenský Protimonopolný úrad (PMÚ) uložil pokutu poskytovateli hostingových a doménových služeb ve výši přesahující 60.000 EUR za neposkytnutí požadovaných informací ve vztahu k místnímu šetření u soutěžitele. Když prověřoval podezření na kartel, totiž PMÚ zjistil, že ze schránek soutěžitele bylo smazáno přibližně 500.000 e-mailových zpráv ještě před zahájením šetření. Tyto zprávy jsou však stále ještě v dispozici příslušného poskytovatele hostingových a doménových služeb, který je však odmítl zpřístupnit. Vzhledem k tomu, že PMÚ tyto e-mailové zprávy považoval za klíčový důkaz, uložil mu pokutu při horní hranici zákonem stanovené sazby. Pamatujme tedy, že soutěžní úřady mohou požadovat spolupráci i po třetích stranách a tyto pokutovat, pokud jakýmkoli způsobem brání vyšetřování, i když se na protisoutěžním jednání nijak nepodílely.
Řecký soutěžní úřad uložil Motor Oil (Hellas), Corinth Refineries pokutu ve výši 9,2 milionu EUR za zdržování místního šetření, které v jeho prostorách prováděli pracovníci EK ve spolupráci s řeckým soutěžním úřadem. Motor Oil rovněž nezajistil dostupnost hledaných obchodních záznamů. Kromě Motor Oil uložil soutěžní úřad pokutu ve výši 50.000 EUR také jedné fyzické osobě.
