Roste z Vašich zkušeností počet případů bid riggingu, resp. roste zájem OČTŘ o tuto oblast? Ekonom: Případně pokud ano, jak si vysvětlujete trend, že policie a úřady více stíhají tyto zakázané dohody?
RN: Nedokáži posoudit, zda na trhu roste počet bid riggingů, spíš bych očekával, že s tím, jak se zvyšuje povědomí o tom, že takové jednání je zakázáno a stíháno, počet takových praktik v praxi bude klesat. Na straně druhé je zjevně, že za poslední léta se zvýšil počet případů, kterými se ÚOHS a OČTŘ zabývají – zjevně lépe funguje monitoring a identifikace. Ostatně ÚOHS dlouhodobě říká, že odhalování bid rigging je jeho priorita. Je třeba si uvědomit, že pokud existují přímé důkazy o koordinaci uchazečů, jde o případy, jež jsou pro soutěžní úřady relativně jednoduché, oproti jiným typům protisoutěžního jednání. Tyto přímé důkazy může ÚOHS získat mj. díky spolupráci jednoho z uchazečů v podobě tzv. leniency programu nebo narovnání. Často se jedná o relativně malé případy týkající se jednotlivých zakázek. Na druhou stranu, některá profilová rozhodnutí, jako jsou „velký a malý stavební kartel“, včetně rekordních sankcí, byla soudy zrušena pro procesní pochybení ÚOHS.
I z naší praxe (praxe kanceláře) víme, že v posledních letech roste počet trestních šetření fyzických osob pro možný kartel ve formě bid riggingu. Tuto skutečnost přičítám intenzivnější spolupráci mezi OČTŘ a ÚOHS a zvýšeným povědomím o tomto jednání na straně OČTŘ.
Ekonom: Měly by být dle Vašeho názoru sankcionovány v rámci trestního práva, nebo by měly být řešeny výlučně ÚOHS?
RN: Jsem zastáncem toho, aby společnosti / soutěžitelé byly i nadále šetřeny a případně trestány soutěžními úřady, tedy ÚOHS a Evropskou komisí. Mají s tímto jednáním více zkušeností. Pokud by tato role přešla na OČTŘ, přišly by soutěžní úřady o jednu ze svých klíčových agend. Naopak bych zvažoval, po vzoru některých jiných zemí, zavedení správních trestů pro fyzické osoby – manažery či zaměstnance, kteří se zúčastnili kartelového jednání, a to i namísto trestního postihu. Tam, kde tento systém funguje, soutěžní úřady ukládají manažerům a zaměstnancům např. pokuty či zákazy nebo omezení v možnosti vykonávat funkce.
Ekonom: Znamená rozhodnutí ÚOHS o udělení pokuty překážku pro OČTŘ, jinak řečeno, ve stejném případě už není možné následně účastníky kartelu postihnout za tu stejnou věc v trestním řízení?
RN: Uzavření kartelové dohody není trestným činem právnické osoby, tedy nikdy nemůže být společnost za kartel trestána na podkladě trestního práva. Za určitých okolností v úvahu přichází aplikace jiných skutkových podstat trestných činů právnických osob, týkajících se veřejných zakázek.
Ekonom: Chápu správně, že ÚOHS postihuje za delikt pouze právnickou osobu, zatímco v případě trestního řízení se OČTŘ zaměřují i na manažery firem?
RN: ÚOHS může trestat soutěžitele, což jsou nejčastěji společnosti, výjimečně samostatně výdělečně činné jednotlivce. OČTŘ mohou za kartel trestat jen fyzické osoby – takže manažery a zaměstnance firem.
Ekonom: Co to znamená pro firmy a účastníky tendrů, například může se společnost dostatečně ochránit před excesy zaměstnanců v rámci compliance programů?
RN: Aktuálně platí, že společnost, která byla usvědčena z bid riggingu týkajícího se veřejné zakázky, se nemůže po určitou dobu účastnit veřejných zakázek, protože je umístěna na tzv. black list. Podle našich zkušeností je tento trest vnímán jako velmi citelný.
Efektivní compliance program je nejlepší prevencí před tímto protisoutěžním jednáním, ale není a nemůže být stoprocentní – pokud přes jeho zavedení a efektivní monitoring přesto zaměstnanec jedná tak, že tím uzavře kartel, společnost se postihu ze strany soutěžního úřadu neubrání. Jsem toho názoru, že efektivní compliance program by měl být ze strany soutěžního úřadu zohledněn při ukládání pokuty – a to přinejmenším jako polehčující okolnost. To ÚOHS – na rozdíl od některých jiných soutěžních úřadů v regionu – zatím odmítá, ale věřím, že časem se to v jeho aplikační praxi změní.
Ekonom: Jaká je podle Vás nejúčinnější obrana pro zadavatele, aby snížil riziko vzniku škody?
RN: Správné nastavení veřejné zakázky. Tedy omezení prostoru proto, aby bylo výhodné pro uchazeče se dohodnout. Doporučení je mnoho a některá z nich, myslím, zveřejnil i ÚOHS. Například pokud se zadávají zakázky opakovaně, neměly by být stejně velké či opakující se v pravidelných intervalech tak, aby se předešlo motivaci uvažovat o formě rotace účastníků. Zadavatel by měl být bdělý a identifikovat neobvyklé situace, např. to, že se mu do tendru nepřihlásil pravidelný účastník nebo že uchazečů je neobvykle málo.
