Seznamte se…: mobilní aplikace jako jablko sváru (Přehled soutěžních událostí za květen 2022)

V květnu se v soutěžním světě zase udály velké věci. Ani přijetí nových pravidel pro distribuční dohody je zcela nezastínilo. Důležité je, že případem Intel se vyjasňování pojmu zneužití dominantního postavení nezastavilo a Soudní dvůr v květnu vysvětlil jeho aspekty související s necenovými praktikami. Soutěžní úřady se zabývaly zaměstnaneckými vztahy se sportovními kluby a praktikami dvou BigTech podniků vůči vývojářům aplikací.

Distribuční dohody nově

Na počátku května přijala Evropská komise (EK) novou úpravu tzv. vertikálních omezení/dohod. Skládá se ze dvou částí nařízení Komise EU 2022/720 ze dne 10. 5. 2022 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě (nařízení o blokové výjimce – VBER) a Pokynů k vertikálním omezením. Obé platí již od 1. června 2022. Pokud jste pravidelnými čtenáři blogu HP, neměly by pro Vás být změny žádnou novinkou, protože jsme Vás o připravované úpravě pravidelně informovali na tomto fóru a také prostřednictvím DLC Countdownu. V kostce si o nové úpravě pak můžete přečíst zde.

Nová úprava navazuje na „osvědčenou“ stávající úpravu (na rozdíl od USA tak např. i nadále striktně zakazuje určování cen pro další prodej). Tu doplňuje o pravidla vyplývající z judikatury unijních soudů (např. ve vztahu k omezování používání online tržišť u luxusních výrobků). Dále pak reflektuje technologický (duální distribuce a s ní související výměny informací; omezování cenových srovnávačů nesplňujících kvalitativní standardy) a komerční vývoj (výhradních prodejců může být na jednom území až pět na místo dosavadního jednoho) za posledních deset let.

Ačkoli úprava distribučních dohod i nadále považuje určování cen za problém, přeci jen doznala v tomto ohledu určitých změn. Nově je na úroveň dodavatele postaven i zprostředkovatel, tj. online tržiště, který prodejcům nesmí stanovovat pevné a minimální ceny, za které mohou prodejci na jeho platformě prodávat. Nová úprava se také explicitně vyjadřuje k minimálním inzerovaným cenám (MAP).

Stanovování minimálních inzerovaných cen posuzoval již v květnu německý soutěžní úřad. Podle něj rakouský dodavatel mobilních pokladních systémů pro gastronomii, Orderman, omezoval některé prodejce v tom, aby na internetu prodávali za ceny nižší než doporučené ceny. Orderman se bránil právě tím, že se jednalo pouze o inzerované ceny. Do toho, za jaké ceny prodejci zboží skutečně prodávali, prý nijak nezasahoval. Orderman nakonec prokázal, že se nejednalo o systematické omezování všech prodejců, nýbrž o ojedinělé případy. Dále přislíbil, že své pracovníky v odbytu proškolí v oblasti soutěžní compliance a že osloví prodejce a výslovně je ujistí o tom, že mají volnost v tom, za jaké ceny budou prodávat i inzerovat. Německý soutěžní úřad tak řízení s Orderman zastavil, avšak upozornil na to, že stanovování minimálních inzerovaných cen omezuje významný faktor cenové soutěže mezi prodejci. Tento případ je jen dalším z řady případů, které ukazují, že zavedení soutěžní compliance má smysl.

Využití exkluzivních dat o zákaznících jako zneužití dominantního postavení?

Zneužití dominantního postavení je definováno jako jednání, které dominantnímu podniku umožňuje udržet si nebo zvětšit svou tržní sílu. Nejedná se však o jakékoli praktiky. Týká se to pouze situací, kdy dominantní podnik k tomu využívá jiných prostředků než prostředků soutěže na základě výkonnosti. Pokud tedy dominantní podnik posiluje své postavení proto, že zákazníkům nabízí vysoce kvalitní produkty za odpovídající cenu, je to v pořádku. V květnu měl Soudní dvůr možnost tuto otázku blíže vyjasnit v oblasti tzv. necenových praktik.

Případ italského energetického koncernu Enel pochází z doby postupné liberalizace trhu s elektřinou. V prvé fázi se rozlišovalo mezi oprávněnými zákazníky, kteří si mohli volně vybírat dodavatele elektřiny, a závislými zákazníky, kteří nebyli schopni sami vyjednávat smlouvy o dodávkách a podléhali tak regulovanému režimu včetně ochrany cen. V druhé fázi bylo závislým zákazníkům umožněno účastnit se volného trhu, také byla ukončena ochrana cen. V rámci liberalizačního procesu vytvořil Enel dvě entity: Enel Energia (EE), která dodávala elektřinu na volný trh, a Servizio Elettrico Nazionale (SEN), která dodávala elektřinu v rámci regulovaného režimu. Podle italského soutěžního úřadu se Enel dopustil zneužití dominantního postavení tím, že, poté, co byla oznámena plná liberalizace trhu do ledna 2022, převedl údaje o zákaznících SEN na EE.

Případ se dostal až k italskému nejvyššímu soudu, který řízení přerušil a položil Soudnímu dvoru předběžnou otázku: Je praktika, která je mimo soutěžní právo přípustná, pokud je implementována dominantem, zneužitím již proto, že může mít protisoutěžní účinky, nebo je třeba, aby byla implementována prostředky, které jsou v rozporu se soutěží na základě výkonnosti?

Soudní dvůr k tomu v prvé řadě konstatoval, že taková praktika je zneužitím, pokud může vyvolat účinek vyloučení z trhu a pokud stojí na použití jiných prostředků než těch, které jsou součástí soutěže na základě výkonnosti. Podle Soudního dvora prostředek, který není součástí soutěže na základě výkonnosti, představuje praktika, kdy dominant přenáší své postavení z trhu, kde má exkluzivní práva (jako např. zákonný monopol, který měl Enel na regulovaném trhu), na jiný trh využitím těchto exkluzivních práv, které jsou nepřístupné stejně efektivnímu soutěžiteli.

O zneužití dominantního postavení se však ani v takovém případě nemusí jednat, pokud dominant prokáže, že praktika je objektivně odůvodněná a přiměřená tomuto odůvodnění. Dominant může také prokázat, že protisoutěžní účinky praktiky jsou vyváženy, či dokonce převáženy, pozitivními účinky pro spotřebitele, zejména z hlediska ceny, výběru, kvality nebo inovací.

BigTech a seznamky

O tom, že Apple a Google jsou různě po světě šetřeni kvůli možným zneužívacím praktikám vůči vývojářům aplikací na svých platformách AppStore a Google Play, se píše na různých místech pravidelně.

My jsme naposledy psali o peripetiích Apple s nizozemským soutěžním úřadem ve vztahu k seznamovacím aplikacím. Pravidla AppStore stanovovala, že vývojáři museli Apple odvádět provizi z in-app prodejů ve výši 30 %, kdy současně transakce nešlo realizovat jinak než přes platební systém AppStore. To soutěžní úřad ve svém rozhodnutí označil za zneužití dominantního postavení. Apple tehdy – poté co zaplatil desetkrát 5 mil. EUR v opakovaných pokutách za neplnění rozhodnutí – navrhl soutěžnímu úřadu nová opatření, kterými by rozhodnutí mohl splnit. V květnu nizozemský soutěžní úřad tato opatření označil za nedostatečná a konstatoval, že Apple i nadále používá vůči vývojářům seznamovacích aplikací nefér podmínky. Dodal, že připravuje nové usnesení ukládající Apple plnění rozhodnutí pod hrozbou dalších opakovaných pokut. K tomu nakonec nedošlo, jak soutěžní úřad oznámil v červnu, protože Apple upravil podmínky AppStore tak, že vývojáři seznamovacích aplikací v nich mohou zavést své vlastní platební systémy.

V hledáčku nizozemského soutěžního úřadu však není kvůli seznamovacím aplikacím pouze Apple. Soutěžní úřad v květnu zahájil šetření i s Google, na který si stěžoval Match, provozovatel seznamovací aplikace Tinder. Vytýkaná zneužívací praktika je shodná: Google vývojářům aplikací brání v používání jiných platebních systémů než systémů Google Play. Stížnost měl Match podat i v Německu. Stížnosti jsou důsledkem oznámení, které Google zaslal Match na počátku května a ve kterém jej informoval, že do 1. 6. 2022 musí odstranit veškeré své aplikace s Google Play, protože porušuje pravidla. Ta spočívala v povinnosti odvádět Google 30 % výnosů z prodejů přes aplikaci. Součástí obrany Match je i žaloba podaná v Kalifornii proti Google, jejíž součástí byl i návrh na předběžné opatření. Návrh Match nakonec stáhl, protože Google dočasně povolil používání dalších platebních systémů.

Apple a Google však nezažívají těžké časy pouze ve vztahu k seznamkám. V květnu Apple obdržel sdělení výhrad EK kvůli praktikám týkajícím se ApplePay. Ten je součástí uzavřeného ekosystému Apple zahrnujícího iPhony, iPady a příslušný software, čímž Apple kontroluje každý aspekt uživatelské zkušenosti (user experience). Apple podle EK brání vývojářům mobilních peněženek v přístupu k potřebnému hardware i software. Jedná se o standardní technologii využívanou pro bezkontaktní platby v obchodech, Near-Field Communication (NFC), které se také říká „tap and go“. Tím podle EK narušuje soutěž na trhu mobilních peněženek ve prospěch své aplikace.

Německý soutěžní úřad pak zkoumá, zda Google nezneužívá své postavení ve vztahu ke své službě GoogleMaps. Soutěžní úřad má prý indicie o tom, že Google omezuje kombinaci své služby s mapovými službami třetích stran. Konkrétně se jedná o to, že Google má omezovat vkládání údajů o poloze, vyhledávací funkce a Google Street View do map třetích stran (ať již na webových stránkách nebo v aplikacích). Vedle toho se soutěžní úřad chce také zaměřit na licenční podmínky pro vkládání map vytvořených Google do systémů infotainmentu v autech.

To však ještě není vše: Na Apple a Google se kvůli praktikám vůči vývojářům aplikací chystá i česká skupina LitFin zabývající se financováním hromadných sporů o náhradu škody. LitFin začala po Evropě sdružovat vývojáře, kteří by mohli být dotčeni dlouhodobou politikou Apple a Google ve vztahu k platebním systémům v rámci aplikací.

Soutěž, sport a zaměstnanci

Jak to jde dohromady? Hned dva soutěžní úřady se v květnu touto otázkou zabývaly.

Nejprve portugalský soutěžní úřad uložil pokutu v celkové výši 11,3 mil. EUR 31 klubům sdruženým v Portugalské lize, včetně Sporting Lisabon, Benfica Lisabon či FC Porto, za tzv. no-poach kartel. Jedná se o protisoutěžní dohodu mezi zaměstnavateli o tom, že si vzájemně nebudou přebírat zaměstnance. Protisoutěžním dohodám mezi zaměstnavateli se věnoval zvláštní příspěvek na tomto blogu. V tomto případě se mezi sebou kluby účastnící se ročníku 2019/2020 první a druhé ligy dohodly, že nebudou rekrutovat hráče, kteří jednostranně ukončili svou smlouvu s klubem odvolávajíc se přitom na okolnosti související s pandemií COVID-19. Podle soutěžního úřadu bylo účelem dohody svázat hráče s jejich kluby omezením jejich motivace ukončit smlouvu. Dohoda tak necílila na spolupráci, která by byla nutná pro zvládnutí problémů souvisejících s pandemií. Podle soutěžního úřadu měla dohoda navíc potenciál snížit kvalitu fotbalových zápasů, a tím poškodit spotřebitele, protože snížila konkurenční prostředí mezi kluby. Zabránila totiž rekrutování hráčů, kteří by v klubech pomohli zaplnit mezery, a donutila talentované hráče odejít ze země.

Koncem května pak polský soutěžní úřad oznámil šetření automobilové a motocyklové asociace Polski Związek Motorowy (PZM), který mj. organizuje plochodrážní závody v Polsku. Důvodem je skutečnost, že PZM měl stanovovat maximální výši odměn, které kluby mohou nabízet jezdcům. Omezil tím tak možnost klubů mezi sebou soutěžit o nejlepší jezdce, i když jsou schopny jim nabídnout lepší odměny.

Spolupráce v oblasti motorových vozidel

Německý soutěžní úřad posvětil spolupráci mezi více než 80 (převážně německými) společnostmi působícími v oblasti automotive a IT v rámci širší iniciativy Gaia-X k vytvoření konkurenceschopné datové infrastruktury v Evropě. Konkrétně se jedná o projekt Catena-X k výstavbě datové sítě propojující podniky na všech stupních výrobního řetězce. V rámci projektu Catena-X má jít mj. o vytvoření jednotných standardů pro předávání dat. Data, která mají v současné době k dispozici jednotlivé podniky (tzv. ostrovní řešení), mají být propojena za účelem zefektivnění výrobního řetězce. Projekt dále zahrnuje společný výzkum a vývoj s cílem vyvinout řešení na bázi společné datové sítě (např. zpětné sledování komponent nebo hodnocení uhlíkové stopy komponenty). Mezi další aspekty projektu Catena-X patří cirkulární hospodářství či zlepšení managementu kvality. Podle německého soutěžního úřadu by soutěžní právo nemělo stát takovým projektům v cestě. Nicméně stanovil principy, na základě kterých musí tato spolupráce fungovat. Výměna informací mezi zúčastněnými podniky se musí omezit na rozsah, který je pro spolupráci nutně potřebný. Standardy musí být stanovovány v otevřeném řízení transparentně a nediskriminačně: Třetí strany se mohou na tvorbě standardů podílet, standardy nebudou povinné a přístup k nim bude umožněn na základě férových, přiměřených a nediskriminačních podmínek. Konečně nesmí jednotlivé dílčí projekty v rámci Catena-X vést k uzavření trhu či jiným narušením soutěže, zejména soutěž v inovacích.

Ne každá spolupráce v rámci automobilového průmyslu je však v pořádku. V květnu se dánská asociace prodejců automobilů značky Peugeot (Peugeot Forhandler Foreningen) dohodla s dánským soutěžním úřadem na zaplacení pokuty ve výši 0,5 DKK (cca. 1,7 mil. Kč). Sdružení prodejci prodávají jak nové, tak i použité automobily. Protisoutěžní jednání spočívalo v dohodě, že prodejci nebudou svá auta inzerovat na stránkách Bilbasen.dk. Ta je digitální platformou pro inzerci (zejména použitých) automobilů, která propojuje kupující s profesionálními prodejci i soukromými osobami prodávajícími použitá auta. Účelem bojkotu byla propagace vlastní platformy prodejců, biltorvet.dk. Podle soutěžního úřadu vedl bojkot ke snížení konkurenceschopnosti Bilbasen.dk a k omezení volby pro spotřebitele.