O konkurentech jen dobře… (Přehled soutěžních událostí za červen 2022)

Vzhledem k tomu, že máte před sebou na obrazovce prázdninové čtení, bylo tentokrát naším cílem vytvořit pro Vás přehled co nejpestřejší, a to nejen co do protisoutěžních praktik, ale i co do odvětví, kterých se týkají. Naleznete zde zajímavosti z oblasti zakázaných dohod, zneužití dominantního postavení či fúzí, a to z nejrůznějších odvětví.

Jak (ne)zneužít dominantní postavení

V červnu zažila Evropská komise (EK) další porážku. Po rozhodnutí ve věci Intel z počátku tohoto roku zrušil Tribunál i rozhodnutí EK ve věcí Qualcomm. V obou případech bylo hlavní výtkou Tribunálu vůči EK (kromě závažných procesních vad zasahujících do práva na obhajobu) nedostatečné posouzení možných protisoutěžních efektů. V obou případech vytýkala Komise společnostem, že uzavíraly smlouvy s finančními odměnami a rabaty za výlučné odběry. V případě Intel se jednání týkalo CPU chipů pro počítače, v případě Qualcomm o LTE chipsety pro Apple. Konkrétně měl Qualcomm finančními odměnami pro Apple zabránit konkurentům, zejména Intel, soutěžit na daném trhu (díky povinnosti exkluzivních odběrů měl Intel podle Komise ztížený přístup na trh). Podle Tribunálu však EK neprokázala, že by finanční odměny pro Apple měly protisoutěžní účinky, tj. že by snížily motivaci Apple změnit dodavatele chipsetů. EK podle Tribunálu zejména nezohlednila skutečnost, že v dané době neexistovala technická alternativa k LTE chipům Qualcomm odpovídající požadavkům Apple. Skutečnost, že Apple odebíral pouze od Qualcomm, tak nemusela být důsledkem finančních odměn, nýbrž soutěže na základě výkonu (competition on the merits).

Očerňování jako forma zneužití dominantního postavení není příliš častým předmětem šetření soutěžních úřadů. Nejznámějším případem je zřejmě případ Sanofi-Avensis z roku 2013 řešený francouzským soutěžním úřadem, týkající se očerňování výrobců generik v očích lékařů a lékárníků. Na úrovni EK dosud není v této oblasti žádné rozhodnutí, i když od roku 2021 EK řeší praktiky Teva vůči výrobcům generik ve vztahu k léku Copaxone. Hlavní výtkou je zde zneužívání patentů, vedle toho však EK řeší i očerňování. O to zajímavější je skutečnost, že v červnu jsou s očerňováním spojeny hned dvě události,  i tentokrát z farmaceutického sektoru.

V prvé řadě EK oznámila zahájení šetření společnosti Vifor Pharma kvůli možnému narušení soutěže ve formě zneužití dominance tím, že nezákonně očerňoval svého nejbližšího (a potenciálně jediného) konkurenta v Evropě na trhu intravenózní léčby železem. Podle EK měla společnost Vifor Pharma  za účelem podpory vlastního léku Ferinject po dobu několika let mezi zdravotníky šířit zavádějící informace o bezpečnosti konkurenčního léku, což mohlo zdržet jeho vstup na trh. Rozdílem oproti výše zmíněným případům je skutečnost, že se jedná o konkurenční boj dvou inovátorů, a nikoli inovátora s výrobcem generik.

Druhá červnová událost spojená s očerňováním souvisí s rozhodnutím francouzského soutěžního úřadu z roku 2017 ohledně praktik Janssen-Cilag, kterému byla uložena pokuta ve výší 25 mil. EUR. Případ se týkal léku proti bolesti Durogesic a generika vyráběného Ratiopharm. Podle soutěžního úřadu Janssen-Cilag nejprve zdržel vydání povolení francouzské lékové agentury pro Ratiopharm o více než rok opakovanými podáními týkajícími se pochybností o kvalitě, bezpečnosti a efektivitě léku. Poté, co Ratiopharm získala povolení, zahájil Janssen-Cilag komunikační kampaň vůči zdravotníkům, ve které upozorňoval zejména na rozdíly v obsahu účinné látky ve svých lécích a v lécích Ratiopharm. Janssen-Cilag se proti rozhodnutí soutěžního úřadu bránil soudně s tím, že vedl debatu ve veřejném zájmu týkající se následků uvedení nového léku na trh, a odvolával se na svobodu projevu. Podle Cour de cassation však dominant nemůže využívat svých svobod za účelem narušení volné soutěže. Navíc si Janssen-Cilag musel být vědom, že svým chováním zdrží vstup Ratiopharm na trh.

Zneužití dominantního postavení ve formě sebepreference vlastních služeb známe z oblasti digitálních platforem. To, že se nejedná o výlučnou záležitost digitálního světa, ukazuje rozhodnutí španělského soutěžního úřadu z oblasti přístupu k elektrické přenosové soustavě, ve kterém tento úřad uložil společnosti Enel Green pokutu ve výši 4,9 mil. EUR. Společnosti provozující zařízení na výrobu obnovitelných energií přistupují k elektrické přenosové soustavě přes tzv. uzly, na kterých jsou však omezené přístupové kapacity. Z tohoto důvodu musí formálně požádat o přístup národního operátora přenosové soustavy, Red Eléctrica de España (REE). Pro každý uzel byla jmenována jediná společnost, která vyřizovala žádosti ostatních společností o přístup k uzlu u REE. Podle soutěžního úřadu tak každá taková společnost, mj. také Enel Green, získala na daném uzlu dominantní postavení. Enel Green pak v případě dvou uzlů měla zneužívat toto postavení tím, že přednostně vyřizovala své žádosti o přístup a žádosti ostatních společností naopak bezdůvodně zdržovala.

Zakázané dohody s českým prvkem

Možná jste si všimli, že v poslední době řešil český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) (kromě evergreenu určování cen pro další prodej v distribučních dohodách) často činnost asociací, svazů a komor. Většinou tyto soutěžní problémy řeší v rámci soutěžní advokacie, tedy tak, že asociaci na problém upozorní a dohodne se s ní na řešení v souladu se soutěžním právem, aniž by zahájil správní řízení. V poslední době tak řešil např. cenová prohlášení Českého svazu zpracovatelů masa, která by mohla vést k zakázané cenové dohodě mezi jeho členy. Někdy je však protisoutěžní jednání asociace natolik závažné, že jej nelze vyřešit takto smírně.

V červnu uložil ÚOHS pokutu ve výši 9,1 mil. Kč Asociaci jazykových škol. Podle ÚOHS sloužila jako platforma pro určování cen, když stanovila minimální přípustnou ceny za jednu hodinu výuky cizích jazyků pro výběrová řízení na poskytování služeb jazykového vzdělávání. Tuto cenu navíc asociace uveřejnila a uplatňovala vůči svým členům a, navíc, ji prosazovala i u zadavatelů veřejných zakázek. Zajímavostí tohoto případu je zejména způsob výpočtu pokuty pro asociaci. Doposud byly pokuty pro asociace relativně nízké, protože vycházely z obratů či rozpočtu asociace. V tomto případě však ÚOHS poprvé jako základ pro výpočet pokuty použil obraty členů asociace, které činily celkem cca 900 mil. Kč. Za zaplacení pokuty pak podle rozhodnutí ÚOHS ručí členové asociace s výjimkou dvou, kteří s určováním cen nesouhlasili a upozornili na něj ÚOHS.

Na tomto fóru jsme již v minulosti upozorňovali na to, že kolektivní bojkot, i kdyby jednotlivé společnosti sledovaly z jejich pohledu legitimní cíl, je přísně zakázanou protisoutěžní dohodou.

Nyní mají možnost se o tom přesvědčit i České dráhy (ČD) společně se svým rakouským protějškem, Österreichische Bundesbahnen (ÖBB). ČD a ÖBB obdržely v červnu sdělení výhrad, ve kterém jim EK vytýká, že v letech 2012-2016 společně bránily přístupu (tehdy) nového konkurenta, RegioJet, k použitým vagónům ÖBB. V době svého vstupu na trh dálkové osobní přepravy mezi Prahou a Vídní stavěl RegioJet právě na použitých vagónech. Cílem ČD a ÖBB mělo, podle EK, být udržet si svou pozici na daném trhu. Pro ČD toto není jediným sdělením výhrad EK, které se týkalo jednání z doby vstupu RegioJet na trh. V roce 2020 obdržely ČD sdělení výhrad ve vztahu k možným predatorním cenám na trase Praha-Ostrava.

Udržitelnost a horizontální spolupráce

Přes současnou válečnou i hospodářskou krizi je udržitelnost stále významným politickým tématem, a tím i důležitým tématem soutěžní politiky. V březnu uveřejnila EK návrh výjimek ze zákazu horizontálních dohod (nařízení o blokových výjimkách a pokyny) a jedním z témat, která v nich řeší, je právě udržitelnost. Nová pravidla mají mj. podporovat spolupráci, která přináší významné benefity v této oblasti, např. podporuje zelenou transformaci. Průkopníkem v této oblasti je však nizozemský soutěžní úřad, který pokyny ke spolupráci za účelem udržitelnosti vydal již v roce 2021. Nizozemský soutěžní úřad je navíc v praxi čile aplikuje. Již v březnu jsme psali o dvou případech, kdy povolil spolupráci, jejímž cílem bylo snížení emisí CO2.

Nejnověji povolil nizozemský soutěžní úřad spolupráci mezi Shell a TotalEnergies týkající se skladování CO2 ve vyčerpaných nalezištích zemního plynu v Severním moři. To by mělo zabránit tomu, aby se tento skleníkový plyn dostával do atmosféry. Spolupráce mezi konkurenty je přitom pro úspěšnou realizaci projektu nezbytná. Projekt mj. zahrnuje vybudování vysokokapacitního plynovodu pro přepravu CO2 do starých nalezišť zemního plynu. Spolupráce by kromě investic do výstavby plynovodu měla zahrnovat také společnou nabídku kapacit úložišť třetím stranám a společné určení ceny za prvních 20 % přepravních kapacit potrubí. Podle soutěžního úřadu není omezení soutěže v takto malé míře v daném kontextu problematické. Přínosy pro zákazníky obou konkurentů i pro společnost převažují nad negativními dopady tohoto omezení.

Pro podporu udržitelnosti v rámci soutěžního práva se rozhodlo i Rakousko. Nejprve v roce 2021 novelou soutěžního zákona umožnilo vynětí dohod ze zákazu protisoutěžních dohod pro případ, že spolupráce „významně přispívá k ekologicky udržitelné či klimaticky neutrální ekonomice.“ V červnu pak rakouský soutěžní zahájil veřejnou konzultaci návrhu pokynů ke spolupráci mezi podniky v oblasti udržitelnosti. Návrh pokynů navazujících na zmíněnou novelu se omezuje na konkrétní typy cílů udržitelnosti: příspěvek k ekologické udržitelnosti (zejm. přechod na oběhové hospodářství, prevence a snižování škod na životním prostředí, ochrana a obnova biodiversity a ekosystémů a udržitelné využívání a ochrana vodních zdrojů) a klimaticky neutrální ekonomiku. Otázky zvyšování sociálních nebo morálních standardů (jako je např. blahobyt zvířat nebo pracovní standardy) však návrh pokynů neřeší.

Procesní okénko

Pravidelně vás informujeme o předběžných opatřeních vydávaných soutěžními úřad a o tom, jak fungují. Nejinak je tomu i v tomto díle.

Švédský soutěžní úřad v současné době šetří možné zneužití dominantního postavení provozovatele burzovního obchodování Nasdaq. Ten ve Švédsku oznámil, že nabídne obchodování s akciemi společností kotovaných na konkurenční burze Nordic SME, kterou provozuje společnost Nordic Growth Markets (NGM), a to bez souhlasu dotčených společností. Podle soutěžního úřadu by se mohlo jednat o zneužití dominantního postavení, a proto Nasdaq nařídil, aby s akciemi společností kotovaných na NGM obchodoval jen s jejich souhlasem. Soutěžní úřad předběžné opatření odůvodnil tím, že jednání Nasdaq nese riziko bezprostředních a závažných účinků na strukturu trhu narušením schopnosti NGM s Nasdaq vzájemně si konkurovat . NGM je totiž jedním z mála konkurentů Nasdaq. Navíc, podle soutěžního úřadu, Nasdaq nezohledňuje přání či názory emitentů, kteří se vědomě rozhodli nevyužít jeho burzu, což může znamenat, že Nasdaq zneužívá svého postavení na úkor těchto emitentů.

Naopak, v rámci šetření provozovatele aukcí nemovitostí, Commissaires-Priseurs Multimédia (CPM), se francouzský soutěžní úřad rozhodl nevydat předběžné opatření přesto, že jej o to vlastní vyšetřovací tým požádal. CPM, jehož podílníky jsou výlučně soudní dražebníci, provozuje na webové stránce Interencheres aukční platformu, která nabízí širokou škálu movitých věcí. V roce 2015 byl ve Francii přijat zákon, který měl rozšířit počet soudních dražebníků. V té době přijalo CPM nová, přísnější, pravidla pro přístup k platformě Interencheres, odůvodněná potřebou zvýšení kvality služeb na Interencheres. Francouzský soutěžní úřad nevylučuje, že skutečným důvodem přijetí nových pravidel mohla být obrana před novou konkurencí, vydání předběžného opatření však odmítl. S ohledem na růst trhu v posledních dvou letech o 500 % není totiž schopný zhodnotit závažnost hrozící újmy. Podle soutěžního úřadu navíc nebylo prokázáno, že by CPM odmítalo přístup k platformě. Prokázalo se pouze zdržení přístupu. Konečně se prý neprokázala nezbytnost přístupu k platformě pro výkon činnosti.

Pokuty za protisoutěžní jednání mohou být velmi vysoké. Mohou dokonce společnost připravit o zisk. Proto se společnosti často snaží najít cesty, jak pokutu snížit (např. spoluprací se soutěžním úřadem). Ne všechny tyto cesty jsou však rozumné.

Pro nerozumnou cestu se rozhodla španělská poradenská agentura Urban Science. V roce 2015 ji španělský soutěžní úřad uložil pokutu za účast na kartelu prodejců motorových vozidel, kde agentura zprostředkovávala výměnu informací. Během správního řízení informovala Urban Science soutěžní úřad o tom, že její roční obrat v relevantním roce 2014 činil cca 3,5 mil. EUR. Soutěžní úřad jí podle vzorce pro ukládání pokut uložil pokutu ve výší 2 % z tohoto obratu, tedy asi 70.000 EUR. Následně však soutěžní úřad z veřejně dostupné účetní závěrky zjistil, že relevantní obrat ve skutečnosti byl 5,5 mil. EUR (přiznané 3,5 mil. EUR za prodej zboží a další 2 mil. EUR za poskytování služeb). Pokutu za protisoutěžní jednání již soutěžní úřad zvýšit nemohl, avšak uložil společnosti procesní pokutu za poskytnutí nepravdivých údajů ve výši cca 54.000 EUR. Místo 110.000 EUR (což by byla pokuta za protisoutěžní jednání vypočítaná ze správného obratu, tedy 2 % z 5,5 mil. EUR), tak nakonec Urban Science zaplatila 124.000 EUR. Urban Science proti rozhodnutí španělského soutěžního úřadu podala žalobu s tím, že soutěžní úřad měl v rámci žádosti o informace o obratech jasně specifikovat, co vše je třeba do obratu zahrnout. Soud, který žalobu zamítl, konstatoval, že tento argument nezasluhuje komentáře. Všiml si, že Urban Science nijak nevysvětlila, proč obraty za poskytování služeb vyloučila.

Pozor při fúzích

Fakt, že cílová společnost nedosahuje obratů vyžadovaných zákonem pro notifikaci fúze soutěžnímu úřadu, v některých zemích neznamená, že se vyhnete zásahu soutěžního úřadu.

O tom se přesvědčil estonský distributor vstupenek, Piletilevi Group. V červenci 2021 nabyl 100% podíl na litevském distributorovi vstupenek, společnosti Tiketa. S ohledem na to, že obrat Tiketa nedosahoval 2 mil. EUR, nevznikla Piletilevi Group povinnost akvizici ohlásit litevskému soutěžnímu úřadu. Nicméně soutěžní úřad využil své pravomoci a rozhodl se provést přezkum akvizice na základě své vlastní iniciativy a přikázal Piletilevi Group transakci oznámit. Důvodem byla obava, že spojení významně posílí dominantní postavení Piletilevi Group na trhu distribuce vstupenek v Litvě, kde již dříve působila prostřednictvím Nacionalinis bilietų platintojas. Fúze se navíc týkala nejbližších konkurentů, zbývající soutěžitelé na ně nevytvářejí dostatečný tlak. Po fúzi tak zákazníci distributorů vstupenek (organizátoři akcí) měli pouze omezené možnosti změnit poskytovatele služeb, resp. byli vystaveni vysokým nákladům na změnu. Piletilevi Group navíc získala schopnost zvýšit ceny a zhoršit kvalitu služeb a obchodní podmínky. Piletilevi Group sice nabídla závazky, avšak litevský soutěžní úřad je považoval za nedostatečné, akvizici zakázal a nařídil již implementovanou transakci zrušit.