Nespojuj, co soutěžní úřad nepovolil (Přehled soutěžních událostí za srpen 2021)

Víte, co hýbalo soutěžním světem v době, kdy jste ještě sbírali poslední letní zážitky? My ano, a níže Vám představujeme to, z našeho pohledu, nejdůležitější. Tentokrát se jedná hlavně o ožehavé téma pravomoci Evropské komise (EK) posuzovat fúze, které nesplňují ani notifikační kritéria členských států. Vedle toho se zaměřujeme i na citlivé téma určování cen pro další prodej.

Spojování a tzv. nizozemská klauzule

Téma nizozemské klauzule jsme již v minulosti naťukli (zde). Pokud si již nevzpomínáte, jedná se o ustanovení (čl. 22 nařízení Rady č. 139/2004 o kontrole spojování), které umožňuje vnitrostátnímu soutěžnímu úřadu požádat EK o posouzení spojení. Původním účelem bylo zajistit kontrolu spojování v členských státech EU, které neměly vlastní úpravu kontrolu spojování. Dříve se jednalo například právě o Nizozemí (proto nizozemská klauzule) nebo Finsko, dodnes nemá takovou úpravu už jen Lucembursko. Po dlouhou dobu EK odrazovala členské státy, aby ustanovení využívaly k předávání případu, který nesplňuje tamní notifikační kritéria. Na podzim 2020 dala EK klauzuli nový obsah: soutěžní úřady členských států mohou požádat EK o posouzení spojení, které nesplňuje národní notifikační kritéria a přitom může mít významný vliv na soutěž na vnitřním trhu. Vlastně má nově umožnit, aby v Evropské unii mohlo být posouzeno i spojení, které je z důvodu nízkých obratů mimo dosah EK i národních soutěžních úřadů.

Skutečnost, že nizozemská klauzule se týká i českých společností, je zřejmá i z čl. 3 podmínek akvizice společnosti Avast americkou technologickou společností NortonLifeLock zveřejněných v srpnu. Obsahují ustanovení o podmínění realizace transakce schválením mj. soutěžními úřady v Německu a Španělsku s dovětkem „pokud spojení nepředstavuje spojení s unijní dimenzí […] v případě žádosti o posouzení podle čl. 22 odst. 3 nařízení o kontrole spojování EU.“ Notifikační kritéria zřejmě toto spojení splňuje pouze v Německu a Španělsku, ale je zřejmé, že strany počítají i s možností, že některý z vnitrostátních soutěžních úřadů požádá o přezkoumání EK.

Na základě klauzule posuzuje v současné době EK již dvě spojení: Illumina/ GRAIL a Facebook/Kustomer. (Bylo by docela zajímavé, kdyby se třetím spojením posuzovaným na základě nového výkladu nizozemské klauzule stal zrovna původně český kyberbezpečnostní klenot.) Obě posuzovaná spojení jsou od srpna v II. fázi, tj. je prováděno hloubkové prošetření zkoumající detailněji dopady spojení na soutěž. To by u těchto transakcí před rokem zřejmě nikoho nenapadlo.

Spojení Facebook/Kustomer bylo notifikovatelné pouze v Rakousku. Rakouský soutěžní úřad se rozhodl věc na základě nizozemské klauzule předat EK, což by mohl i v době před novým výkladem nizozemské klauzule. K rakouskému soutěžnímu úřadu se s žádostí o posouzení spojení přidalo ale devět dalších členských států, v nichž notifikační kritéria již splněna nebyla. Není mezi nimi německý soutěžní úřad, který zastává názor, že spojení by mělo být národním soutěžním úřadem předáno EK pouze v případě, že spojení je notifikovatelné u tohoto soutěžního úřadu (pokud tento má úpravu kontroly spojování). Z tohoto důvodu zahájil německý soutěžní úřad nejprve šetření, zda spojení Facebook/Kustomer nesplňuje německá notifikační kritéria na základě hodnoty transakce.

Podle EK by akvizice Kustomer, poskytovatele inovativních CRM služeb a platformy, ze strany Facebook, mohla omezit soutěž na trhu poskytování CRM softwaru. Kromě toho by mohla posílit postavení Facebooku na trhu online zobrazování reklamy, protože by rozšířila jeho i tak již rozsáhlou databázi osobních údajů, které mohou být využity k personalizaci zobrazované reklamy.

Spojení Illumina/GRAIL předal EK francouzský soutěžní úřad, v zápětí se k němu ale přidaly i další soutěžní úřady. V žádném z nich nebyla splněna notifikační kritéria. EK se v tomto případě obává, že spojení by mohlo omezit soutěž a inovace na rozvíjejícím se trhu pro vývoj a komercializaci testů na detekci rakoviny, které jsou založeny na sekvenačních technologiích. Konkrétně má za to, že Illumina po akvizici svého zákazníka GRAIL znemožní nebo omezí přístup konkurentů ke klíčovým vstupům pro další výrobu. Hlavním důvodem těchto obav je skutečnost, že GRAIL je činný ve vysoce inovativní oblasti a má potenciál být game changer. Tato společnost tak spadá do kategorie vysoce citlivých a strategických akvizičních cílů. Riziko do spojení však přináší i Illumina, která je aktivní v celé řadě oblastí s dominantním postavením na trzích nemocničních zařízení, výzkumných a akademických center. Americká FTC, která spojení vedle EK také posuzuje, navíc v srpnu dodala, že rychlý vývoj vakcíny proti COVID-19 ukázal kritickou potřebu soutěže/konkurenčních tlaků u produktů spojených se smrtelnými nemocemi.

Kompetence EK posoudit spojení Illumina/GRAIL, kdy v žádném z členských států nebyla splněna notifikační kritéria (GRAIL nemá v EU žádný obrat), je nyní přezkoumávána Tribunálem. Toto spojení nám tedy přinese i odpověď na otázku, zda má EK vůbec pravomoc nizozemskou klauzuli vykládat způsobem, jakým to činí.

Každopádně, tento nový přístup EK přináší dodatečnou právní nejistotu do transakcí, které jsou na seznamu zájmu (zejména akvizice inovativních firem v dynamických odvětvích). Připomeňme, že spojení může být předáno EK k řešení i po closingu a i po té, co jej členské státy, v nichž podléhalo povinné notifikaci, schválí. Tento vývoj, společně s rozmachem FDI (více si přečtete zde), novými teoriemi újmy a obecně nárůstem frekvence intervencí ze strany soutěžních úřadů činí oblast kontroly koncentrací po letech opět jednou z nejžhavějších v soutěžním právu. A taky bolehlavem – pro ty, co se chtějí spojovat, a jejich poradce.

Předčasné uskutečnění spojení (gun jumping)

Illumina, zřejmě přesvědčená, že Tribunál dospěje k závěru, že EK nemá pravomoc posuzovat akvizici (právě proto, že GRAIL neprovozuje v EU žádnou obchodní činnost), v srpnu transakci realizovala. EK přesvědčená naopak, že pravomoc má, dva dny na to zahájila sankční řízení s Illuminou pro předčasné uskutečnění spojení. Nařízení o kontrole spojování totiž zakazuje uskutečnění notifikovatelného spojení před jeho povolením EK. V této souvislosti již EK také oznámila, že hodlá vydat předběžné opatření (zčásti na základě návrhu samotné Illuminy), které by zajistilo oddělený provoz GRAIL.

V létě se však neřešilo předčasné uskutečnění spojení pouze v případě Illumina/GRAIL. Řešil jej i Facebook, který se v rámci narovnání dohodl s rakouským soutěžním úřadem na pokutě ve výši 9,6 mil. EUR za implementaci akvizice Giphy v květnu 2020, aniž by ji vůbec notifikoval rakouskému soutěžnímu úřadu. Ten má stejně jako v případě Kustomer/Facebook pravomoc spojení posoudit na základě kritéria hodnoty transakce (psali jsme zde).

Sankce ve výši 30.000 EUR byla v Rakousku uložena i OneMed Holding za získání 60 % podílu na společnosti SMEDICO v prosinci 2020, když k notifikaci spojení došlo až v lednu 2021. Za následnou notifikaci po nabytí kontroly nad společností uložil pokutu ve výši 300.000 EUR i portugalský soutěžní úřad společnosti Fidelidade. K nabytí podílů na Saudeinveste Fund došlo v říjnu 2018, zatímco spojení bylo notifikováno soutěžnímu úřadu až v únoru 2019. Zajímavostí je, že strany od spojení nakonec upustily poté, co jim soutěžní úřad sdělil své soutěžní obavy, a vlastnické vztahy tak musely být navráceny do původního stavu. Právě z těchto důvodů je skutečně žádoucí, aby se s uskutečněním spojení vyčkalo až do povolení soutěžního úřadu. Následné rozdělení také nemusí být vždy jednoduchou a levnou záležitostí. Navíc, v každé zemi se za uskutečnění spojení považuje jiný okamžik. Už Vás ta hlava bolí?

A perlička na závěr. Pokutě ve výši 30.000 EUR za předčasné uskutečnění se nevyhnula ani portugalská vláda. Tu jí uložil španělský soutěžní úřad za to, že mu pozdě oznámila akvizici letecké společnosti TAP v říjnu 2020. Podle španělského soutěžního úřadu jednala portugalská vláda nedbalostně, protože si povinnosti akvizici notifikovat musela být vědoma na základě zkušeností s dřívějšími akvizicemi dotýkajících se španělského trhu. Pokuta v původní výši 50.000 EUR byla portugalské vládě snížena, protože po celou dobu řízení se soutěžním úřadem spolupracovala a sama na uskutečnění spojení před notifikací v únoru 2021 soutěžní úřad upozornila. Toto je lahůdka a něco, co jistě potěší kritiky administrativního způsobu vymáhání soutěžního práva. Stát tu figuruje nejen jako vyšetřovatel, žalobce a soudce, avšak nově i jako obžalovaný. Co chybí? Ještě by se mohl přihlásit jako poškozený a žádat po sobě náhradu škody.

Co vše rozhoduje při povolování spojení?

Když už strany spojení soutěžnímu úřadu notifikují, neznamená to, že předmětem posuzování budou jen dopady na soutěž na dotčených trzích a ceny pro spotřebitele. Nizozemský soutěžní úřad tak například v rámci spojení dvou významných hráčů činných v oblasti telecího masa posuzoval, zda spojení nepovede ke snížení výkupních cen telat. To by totiž podle něj mohlo v delším časovém horizontu vést k omezení investic do udržitelnost a dobrých životních podmínek telat. V srpnu nakonec dospěl k závěru, že spojení na výkupní ceny mít vliv nebude, protože na trhu po spojení zůstanou další hráči, ke kterým mohou prodejci přejít.

Nicméně jde o první případ, o němž referujeme, a kde hrají úvahy o udržitelnosti a ochraně životního prostředí v rámci soutěžní analýzy vliv. Úvahy o zeleném antitrustu jsou stále hlasitější a my se jim budeme věnovat podrobněji v jednom z příštích příspěvků na blogu. Už teď můžeme říci, že je to vývoj, který může s tradičním výkladem soutěžního práva a jeho současnou doktrínou pěkně zahýbat.

I závazky přijaté v rámci spojování je třeba dodržovat

Tuto problematiku nyní řeší Telefónica ve Španělsku. V roce 2015 koupila společnost Distribuidora de Television Digital (DTS). Akvizici povolil španělský soutěžní úřad se závazky v oblasti payTV, velkoobchodních dodávek televizních kanálů a širokopásmového připojení. V dubnu 2021 přidala Telefónica ke svému balíčku Fusión (zahrnujícím mj. i payTV) pronájem smartphonu, přičemž měsíční poplatek navýšila o 3 EUR. Příslušná smlouva se nově uzavírá na 3 roky se sankcí za předčasné ukončení. Tím podle španělského soutěžního úřadu Telefónica omezuje možnost zákazníků přecházet k jiným poskytovatelům payTV, což je v rozporu se závazky. Z tohoto důvodu v srpnu Telefónicu vyzval, aby podmínky balíčku Fusión vyjasnila, resp. upravila.

To však nepředstavuje jediné jednání Telefónicy, které španělský soutěžní úřad v srpnu označil za možné porušení uvedených závazků. Tím může být i lednová smlouva mezi Telefónicou a streamovací službou Dazn ohledně exkluzivních vysílacích práv k Formuli 1. Telefónica má povinnost poskytnout velkoobchodní nabídku tak, aby její konkurenti měli přístup k placeným kanálům s prémiovým obsahem, včetně Formule 1. Podle smlouvy má Telefónica poskytnout Dazn exklusivní sublicenci k Formuli 1. Současně Telefónica získá neexklusivní přístup k obsahu Dazn (včetně Formule 1), který může dále šířit na své OTT platformě, s tím, že možnost Dazn poskytnout tento obsah třetím stranám je omezena. Podle soutěžního úřadu omezuje tato smlouva přístup konkurentů k obsahu. Vyzval proto Telefónicu, aby změnila podmínky smlouvy tak, aby Formule 1 byla i nadále součástí velkoobchodního balíčku. Současně by měla ze smlouvy odstranit omezení možnosti Dazn volně uzavírat smlouvy s třetími stranami.

V obou případech, pokud španělský soutěžní úřad bude pokračovat v šetření, hrozí Telefónice pokuta až do výše 10 % ročního obratu. Je tedy třeba si pamatovat, že závazky přijaté v rámci povolení spojení nejsou pouhým planým slibem a že jejich nedodržení může mít nepříjemné následky.

Není doporučená cena jako doporučená cena

Srpen však nebyl pouze měsícem spojování, nýbrž i měsícem určování cen pro další prodej. To omezuje možnost prodejců soutěžit mezi sebou na základě ceny. Někdy má takové určování cen podobu doporučených cen spojených se sankčním nebo naopak odměnovým mechanismem. Vydávání doporučených cen samo o sobě v rozporu se soutěžním právem není, ponechává totiž prodejci stále možnost soutěžit s konkurenty na základě nižších cen. Spojení se sankcí nebo odměnou však z doporučených cen však činí ceny pevně určené nebo ceny minimální.

Tak tomu bylo např. v případě německého výrobce školních tašek Fond Of. Ten v případě, že nedodržovali jím doporučené ceny, prodejce kontaktoval s tím výsledkem, že většina prodejců ceny upravila v souladu s cenami doporučenými. Kromě toho Fond Of omezoval i online prodej. Ten byl povolen pouze vybraným prodejcům. Za tyto praktiky uložil německý soutěžní úřad pokutu ve výši 2 mil. EUR. Zajímavé je, že případ neodhalil německý soutěžní úřad sám. Dozvěděl se o něm na základě spolupráce v rámci Evropské sítě soutěžních úřadů (ECN), když jej o právní pomoc požádal ve stejné věci rakouský soutěžní úřad (psali jsme zde). Na to je tedy třeba si dávat pozor, dohnat nás mohou i činy v jiných členských státech. Soutěžní úřady se totiž rády vzájemně informují a inspirují. Je často snadné ověřit, zda se stejná praktika, kterou řeší jiný úřad, neodehrává i u nás “doma”.

Za určování prodejních cen byl pokutován i polský importér potravinových doplňků Solgar. Pomocí e-mailů, telefonických rozhovorů a osobních schůzek zajišťoval dodržování minimálních cen. V případě nižších cen vyhrožoval prodejcům sankcemi (ztráta preferenčního zacházení, ukončení smlouvy apod.). Dodržování cen nemonitoroval Solgar sám, nýbrž se navzájem monitorovali i sami prodejci. Pokud někdo nedodržel minimální cenu, okamžitě o tom informovali Solgar. Společnosti Solgar byla uložena pokuta ve výši 1,2 mil. PLN (cca 6,6 mil. Kč) a dvěma manažerkám pokuty ve výši 187.500 PLN (cca 1 mil. Kč) a 93.750 PLN (cca 515.000 Kč).

Pokutou skončilo i určování cen výrobci hudebních nástrojů. Yamaha Music Europe, Roland Germany a Fender Musical Instriments určovali prodejní ceny prodejcům Thomann a MUSIC STORE professional. V případě, že tito prodejci ceny nedodrželi, kontaktoval je některý z pracovníků výrobců, aby ceny upravili. Tomu prodejci většinou i vyhověli. Yamaha a Roland navíc v některých případech využívali software na sledování cen. Thomann a MUSIC STORE professional často minimální ceny nedodržovali nebo je různými způsoby obcházeli (např. balíčkováním). Na druhou stranu ale po výrobcích vyžadovali, aby zajistili, že minimální ceny jsou dodržovány ostatními prodejci. Kromě toho byli tito dva prodejci potrestáni za cenový kartel. Celkem ve třinácti případech během čtyř let se dohodli na navýšení cen u některých hudebních nástrojů. Celková pokuta pro všechny zúčastněné po jejím snížení za spolupráci a narovnání činila 21 mil. EUR.

Pokutou naopak pravděpodobně neskončí určování prodejních cen výrobcem probiotik SOFAR v Itálii. Na SOFAR byl podán podnět italskému soutěžnímu úřadu s tím, že nutí prodejce, aby při prodejích na internetovém tržišti Amazon dodržovali minimální ceny. Aby se vyhnul pokutě, navrhl SOFAR soutěžnímu úřadu závazky, pro které soutěžní úřad v srpnu zahájil veřejnou konzultaci. Závazky spočívají (i) v oslovení prodejců s tím, že své ceny mohou stanovovat svobodně na jakémkoli prodejním kanále, (ii) v příslibu, že v budoucnu nebude vyvíjet žádný přímý či nepřímý nátlak na prodejce, aby dodržovali ceny, a (iii) nebude prodejcům nabízet žádné motivační pobídky za dodržování cen.

A jaké z toho plyne ponaučení? Neurčujte svým prodejcům ceny, za které mají Vaše produkty prodávat. Skutečně se to nevyplatí. Běžně uvádíme, že soutěžní úřad může uložit pokutu až do výše 10 % z ročního obratu. Nedávné zkušenosti ukazují, že tato výše není vyhrazena jen pro těžké kartely, ale ÚOHS je připraven takto vysoké pokuty ukládat i v případě určování cen pro další prodej (viz např. rozhodnutí ÚOHS ve věci Baby Direkt).