V účinnost vstupuje nařízení EU o kontrole zahraničních subvencí. Nařízení má EU poskytnout nástroj pro ochranu vnitřního trhu před subvencemi poskytovanými třetími státy. Nařízení dává Evropské komisi pravomoc přezkoumávat z vlastní inciativy poskytnuté subvence a vytváří novou notifikační povinnost v případě spojování a účastí ve veřejných zakázkách.
Zajištění souladu s Nařízením bude klást náročné požadavky na monitoring transakcí se třetími státy a třetími státy kontrolovaným podniky. Tyto transakce budou muset začít monitorovat i podniky usazené v EU.
Nařízení EU/2022/2560 o zahraničních subvencích narušujících vnitřní trh („Nařízení“) nabývá účinnosti 12. července 2023. Nařízení si klade za cíl vyrovnat rozdíly mezi velmi přísným režimem kontroly veřejné podpory uvnitř EU a slabou kontrolou subvencí ze strany třetích států (tedy států, které nejsou členy EU). I tato forma podpory ovlivňuje úroveň soutěže na společném trhu. Subvence v mezinárodním obchodu regulují pravidla Světové obchodní organizace, ale tato kontrola se týká pouze obchodu se zbožím. EU proto přijala jednostranný nástroj, který jí umožní regulovat subvence, které mají dopady na její vnitřní trh.
Je třeba upozornit, že kontrola není omezena jen na podniky ze třetích zemí. I podniky usazené v EU budou muset sledovat všechny své transakce se třetími státy, resp. s podniky, které třetí státy ovládají. Podniky budou muset sledovat nejen dotace a jiné výhody obdržené od třetích států, ale budou muset monitorovat všechny nákupy a prodeje zboží nebo služeb ve vztahu ke třetím státům nebo těmito státy ovládaným subjektům.
Co je zahraniční subvence
Subvencí je finanční příspěvek poskytnutý přímo či nepřímo (např. prostřednictvím státem ovládané společnosti) třetí zemí, přičemž tento finanční příspěvek (poskytovaný pouze určitým podnikům nebo odvětvím) dává výhodu podniku působícímu na vnitřním trhu EU. Na rozdíl od veřejné podpory poskytované uvnitř EU, zahraniční subvence nejsou bez dalšího zakázány, ani neexistuje povinnost žádat povolení Evropské komise („Komise“) před jejich poskytnutím.
Kontrola ze strany Komise
Přestože nepodléhají předchozímu povolení, subvence se mohou stát předmětem následného přezkumu ze strany Komise. Pokud Komise shledá, že subvence narušují vnitřní trh, může příjemci uložit nápravná opatření nebo přijmout jeho závazky směřující k nápravě narušení soutěže. Nápravná opatření a závazky mohou zejména zahrnovat zpřístupnění určité infrastruktury za nediskriminačních podmínek, snížení kapacit, upuštění od určitých investic, udělování licencí k aktivům nabytým nebo vyvinutým pomocí subvencí, zveřejňování výsledků výzkumu, odprodej některých aktiv, nebo vrácení subvence.
Komise má v řízeních o zahraničních subvencích obdobná oprávnění jako v ostatních soutěžních věcech. Může zejména vyžadovat informace a konat místní šetření v EU. Neposkytnutí informací, narušování inspekce a jiná porušení spolupráce jsou deliktem, za který Komise může uložit pokutu až do 1 % obratu celé dotčené skupiny podniků. Významnou novinkou je oprávnění Komise konat místní šetření i ve třetích zemích (nevznese-li vláda třetí země proti inspekci námitky).
Kromě výše uvedeného bude od 12. října 2023 platit povinnost notifikovat obdržené finanční příspěvky a) v případech spojování podniků a b) při účasti v zadávacích řízeních:
Notifikace v případě spojování
Za spojování se ve smyslu Nařízení považují všechny typy transakcí, které jsou obecně způsobilé vyvolat povinnost notifikovat spojení (zejména fúze dříve nezávislých podniků, nabytí kontroly, vytvoření společného podniku, a to s uplatněním obvyklých výjimek pro finanční holdingy, insolvenční řízení atd.).
Notifikační povinnost vzniká, pokud alespoň jeden z podniků, který se spojování účastní, nebo zakládaný společný podnik, působí v EU a jeho celkový obrat přesahuje 500 mil. euro a pokud zároveň podniky, které se spojování účastní, obdržely v předchozích třech letech finanční příspěvky od cizího státu, resp. jím ovládaného podniku přesahující v celkové výši 50 mil. euro.
V tomto ohledu je zásadní, že notifikační kritérium odkazuje na finanční příspěvek, nikoli subvenci. Pro notifikační povinnost je tedy nerozhodné, zda byl finanční příspěvek poskytnut selektivně nebo zda podniku poskytl výhodu. Podle čl. 3 odst. 2 Nařízení se finančním příspěvkem rozumí nejen kapitálové injekce, granty, úvěrové záruky, daňové pobídky a další obvyklé formy ekonomické podpory, ale též dodávky nebo nákup zboží nebo služeb. Finančním příspěvkem jsou tedy i zcela běžné obchodní transakce se třetími státy nebo jimi ovládanými subjekty, a to i když proběhy za tržních podmínek. Finanční příspěvky od třetích států tímto způsobem mohou získávat i podniky usazené v EU v rámci transakce provedené v EU – finanční příspěvek bude představovat např. nákup zboží pro potřeby zastupitelského úřadu třetího státu na území EU.
Do limitu 50 mil. euro finančních příspěvků se přitom zahrnují finanční příspěvky obdržené všemi účastníky spojení. V okamžiku realizace spojení tak bude nutné ověřit objem relevantních transakcí všech těchto subjektů za poslední tři roky, a to vždy za celou skupinu podniků dohromady. Zpětně takový úkol může být velmi obtížný, lze tedy doporučit, aby podniky začaly své obchodní transakce se třetími státy a jimi ovládanými subjekty sledovat velice detailně již nyní.
Jsou-li limity obratu a výše finančního příspěvku překročeny, transakce nesmí být realizována, dokud Komise na základě notifikace její provedení nepovolí. Notifikace podle Nařízení probíhá odděleně od případné notifikace podle Nařízení o kontrole spojování podniků. Samostatně je posuzováno naplnění notifikačních kritérií a podáván bude samostatný notifikační formulář. Samostatně též poběží doby, během nichž musí být realizace spojení pozastavena. Podobně jako v případě kontroly spojování má řízení Komise dvě fáze. Po podání kompletní notifikace nesmí být spojení realizováno po dobu 25 pracovních dnů, kdy Komise prování prvotní přezkum. Během této doby může Komise zahájit hloubkové šetření, které může trvat až 90 pracovních dní. Tato lhůta může být prodloužena o dalších 15 pracovních dní, pokud strany navrhnou závazky, případně na žádost stran až o 20 pracovních dní. Spojení může být realizováno, pokud tyto doby uplynou bez rozhodnutí Komise, nebo Komise spojení povolí, nebo jej povolí se závazky. Komise transakci může též zakázat.
Správně kvalifikovat a ověřit nepřekročení limitu 50 mil. euro finančních příspěvků je důležité. Porušení povinnosti tyto příspěvky notifikovat je deliktem, za který Komise může uložit pokutu až do 10 % celkového obratu dotčených podniků. Do schválení Komisí se navíc taková transakce považuje za neplatnou.
Notifikace v rámci zadávacích řízení na veřejné zakázky
Nařízení má zabránit tomu, aby byla soutěž na vnitřním trhu narušena též nepřiměřeně výhodnými nabídkami do zadávacích řízení, pokud tato zvýhodnění byla založena finančními příspěvky ze strany třetího státu nebo jím ovládaných podniků. Komisi musí být oznámeno, pokud v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota přesahuje 250 mil. euro, účastník (započítá se celá jeho skupina), jeho hlavní subdodavatelé a dodavatelé účastnící se zadávacího řízení v konsorciu pro účely dané zakázky, za poslední tři roky obdrželi finanční příspěvky přesahující 4 mil. euro.
I v případě zadávacích řízení tedy notifikační kritérium vychází z hodnoty finančních příspěvků bez toho, aby příspěvky musely účastníka zvýhodňovat. Zohledněny tak musí být nejen obdržené podpory, ale i běžné obchodních transakce se třetími státy. Ověřeny přitom musí být nejen příspěvky obdržené hlavním dodavatelem, resp. všemi členy konsorcia, ale též jeho hlavními subdodavateli (takoví, kteří zajišťují klíčové prvky realizace veřejné zakázky anebo jejich podíl na hodnotě veřejné zakázky přesahuje 20 %).
Účastníci přitom neoznamují pouze celkovou hodnotu obdržených finančních příspěvků, ale musí poskytnout seznam všech finančních příspěvků (tedy všech transakcí) se třetími státy nebo těmito státy ovládanými subjekty za poslední tři roky. Ve formě prohlášení musí tento seznam předložit i účastníci, kteří za poslední tři roky neobdrželi příspěvky přesahující 4 mil. euro.
Pokud je jako nejvýhodnější vyhodnocena nabídka účastníka, který oznámil finanční příspěvky přesahující 4 mil. euro, nemůže mu být veřejná zakázka zadána, dokud Komise neukončí přezkum subvencí. Komise musí notifikovanou transakci předběžně posoudit do 20 pracovních dní (doba může být prodloužena o 10 pracovních dní) a případně během této doby zahájit hloubkový přezku, který může trvat nejvýše 110 pracovních dní (doba může být prodloužena o 20 pracovních dní). Pokud tyto doby uplynou bez rozhodnutí Komise, může být zakázka zadána. Na základě provedeného přezkumu Komise může konstatovat, že obdržené příspěvky vnitřní trh nenarušují a zadání veřejné zakázky povolit, může přijmout dodatečné závazky účastníka na odstranění dopadů na vnitřní trh nebo může zadání zakázky subvencovanému účastníkovi zakázat.
I v tomto případě jsou s porušením povinnosti notifikace spojeny přísné sankce. Porušení povinnosti notifikovat obdržené finanční příspěvky přesahující 4 mil. euro je deliktem, za který může být uložena pokuta do 10 % celkového obratu dotčených subjektů.
Co z toho plyne?
V podstatě všechny podniky, včetně těch, které působí pouze v rámci EU, by měly začít sledovat veškeré své transakce se třetími státy. Jde nejen o Čínu nebo Rusko, ale i USA, Kanadu, Brazílii, Indii, nebo Spojené království. Evidence s takovými transakcemi souvisejících finančních příspěvků bude důležitá jak v případech účasti na velkých tendrech, tak v případě významných spojení podniků. V obou případech bude k dispozici pouze krátký čas na ověření existence a objemu finančních příspěvků. V tak krátkém čase nemusí být reálné ověřit zpětně povahu všech transakcí za poslední tři roky.
Doporučujeme proto zahájit budování evidence transakcí se třetími státy a jimi ovládanými subjekty preventivně. Naše advokátní kancelář HAVEL & PARTNERS se právu hospodářské soutěže a veřejných zakázek (včetně zastupování v řízeních u Komise) věnuje dlouhodobě a připravujeme též nástroje pro zajištění souladu s Nařízením.
Našim klientům jsme připraveni pomoci zavést program souladu s požadavky Nařízení. Budeme jim též poskytovat zastoupení v průběhu řízení u Komise, jehož předmětem bude posuzování, zda obdržené subvence narušují vnitřní trh. V těchto řízeních bude velmi důležitá schopnost ekonomickými argumenty vyvrátit případné obavy Komise z negativních dopadů na vnitřní trh. Našim klientům budeme v této souvislosti schopni nabídnout spolupráci s naším interním týmem soutěžních ekonomů.
