Habemus papam! (Přehled soutěžních událostí za listopad 2020)

Papež to tedy není, nicméně máme nového předsedu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), právníka a zkušeného úředníka Petra Mlsnu. Slíbil, že ÚOHS bude otevřenější. Pokud slovo dodrží, máme se na co těšit. Nový předseda má v plánu i ÚOHS poněkud reorganizovat, i když možná ne tak, jak by si někteří představovali. Nezbývá tak než doufat, že to bude k lepšímu a že se ÚOHS zase vrátí mezi lépe fungující soutěžní úřady. Posledních 11 let hodnotíme s rozpaky.

A když jsme již u toho hodnocení, musíme se sami pochlubit. AK HAVEL & PARTNERS byla znovu vyhodnocena jako nejlepší právnická firma roku v oblasti hospodářské soutěže, za což děkujeme, zejména našim klientům.

A teď už pojďme k tomu, co nám připadalo zajímavé v listopadu 2020.

Covidárium

Za listopad evidujeme 63 nových rozhodnutí EK k veřejné podpoře týkající se COVID-19. Počet schválených podpor v ostatních oblastech se postupně vrací do normálu, nicméně koronavirová podpora stále představuje většinu. Celkový přehled koronavirových schválených podpor naleznete zde.

Mezi schválenými podporami byly i čtyři české. Jednalo se o: (i) program podpory pro maloobchody a služby s provozovnami v nájmu, jejichž činnost byla dotčena vládními opatřeními; (ii) program podpory pro podniky z oblasti zemědělské prvovýroby a zpracování potravin dotčené pandemií; (iii) program podpory pro podniky a organizace z Plzně k zachování jejich ekonomické kontinuity v době pandemie; a (iv) program podpory pro podniky z oblasti kultury, které museli odložit své kulturní programy z důvodu vládních opatření.

COVID-19 neovlivňuje pouze oblast veřejné podpory, nýbrž se dotýká i jiných soutěžních vztahů. Britská vláda např. zvažuje, zda není na místě znovu rozvolnit soutěžní pravidla v oblasti potravinářského sektoru. Řecký soutěžní úřad hlásí významná zdržení v prošetřování možných protisoutěžních jednání způsobených pandemií COVID-29. Soutěžní úřady navíc šetří další možná protisoutěžní jednání v souvislosti s pandemií: např. polský soutěžní úřad koluzi v oblasti dodávek kyslíku do nemocnic.

Reforma soutěžního práva na Slovensku

Na Slovensku nadále probíhá připomínkové řízení k návrhu zcela nového zákona o ochraně hospodářské soutěže. V posledních týdnech se PMÚ intenzivně zabýval připomínkami veřejnosti k návrhu, k jejichž vypořádání uspořádal i několik videokonferencí. Naše kancelář byla v celém procesu aktivní. Připomínky vedly i k velkému úspěchu, jelikož PMÚ zcela upustil od kontroverzního notifikačního kritéria postaveného částečně na tržních podílech. Právě tato úprava byla nejvíc připomínkovanou častí návrhu. V mezičase PMÚ rovněž oficiálně zahájil samostatná připomínková řízení ke všem vykonávacím předpisům k návrhu. Pro detailní informace o zajímavém vývoji na Slovensku sledujte náš blog, kde kolegové Lenka Gachová a Tomáš Varšo slovenský návrh představují. Poslední naleznete zde.

Hon na BigTech podniky a digitální ekonomiku

Rok 2020 se zřejmě zapíše do análů nejen jako rok pandemie COVID-19, nýbrž též jako rok, kdy se BigTech podniky dostaly pod velký antitrustový tlak. Na takto malém prostoru, jaký blog, skýtá, již ani nelze veškeré události v této oblasti dostatečně popsat. Museli jsme tedy vybrat to nejzajímavější.

Proti Facebooku a Google se chystají nové žaloby ve Spojených státech. Facebook měl údajně omezit své konkurenty tím, že koupil Instragram a WhatsApp. To je takové americké specifikum pocházející ještě z dob Rockefellera a Standard Oil, které zakazuje využívání protisoutěžních prostředků k získání nebo udržení monopolu. To může spočívat v akvizicích rivalů nebo společností na nově vznikajících trzích. Federal Trade Commission nyní požaduje, aby Facebook prodal Instragram a WhatsApp.

Amazon pak obdržel od EK sdělení výhrad, ve kterém mu je vytýkáno zneužívání veřejně nedostupných dat o nezávislých maloobchodnících prodávajících na jeho platformě ke zlepšení vlastních prodejů. Možné zneužití dominantního postavení Amazon vyplývá z jeho duální role jako poskytovatele platformy pro maloobchodníky a jako maloobchodníka. Amazon měl využívat data, která získal jako platforma, k vyhnutí se běžným maloobchodním rizikům. Tím podle EK přenáší svou dominanci jako platforma na maloobchodní trhy. Současně EK otevřela i další formální řízení týkající se praktik Amazon v souvislosti s Buy Box a Prime. Amazon podezírá z toho, že uměle upřednostňuje své produkty.

Vedle Amazonu bojuje se soutěžním právem další maloobchodní platforma, a to z oblasti rekreačního ubytování. Booking.com je šetřený v několika zemích, včetně celé řady evropských, kvůli svým smluvním ujednáním s poskytovateli ubytování. V těch od nich požaduje, aby mu poskytovali alespoň stejně výhodné podmínky, jako jiným online „cestovním společnostem“ (tzv. most-favoured nation klauzule – MFN). Booking.com se samozřejmě brání, ale pro jistotu si ve třetím čtvrtletí 2020 udělal rezervu 12 mil. USD.

Zda má rezerva pokrýt i riziko možné skupinové žaloby organizované německou hotelovou asociací není jasné. V každém případě má tato asociace nyní zřejmě potvrzeno, že i ona bude moci žalovat v Německu. Soudní dvůr EU totiž v rámci řízení o předběžné otázce potvrdil, že Booking.com může být na náhradu škody žalován i v zemi, ve které sídlí daný hotel. Není třeba jej žalovat v Amsterdamu, přestože jej Booking.com ve svých smlouvách stanovuje jako výlučně příslušný. Soudní dvůr konstatoval, že rozhodující je skutečnost, že základem žaloby hotelu je porušení německého zákazu zneužití dominantního postavení, tedy delikt, nikoli porušení smlouvy. Na delikty se volba práva ve smlouvě s Booking.com nevztahuje. Soudní dvůr tak pokračuje v linii načrtnuté již v případě „peroxid vodíku“ týkajícím se kartelu, kde poškození měli se členy kartelu kupní smlouvy také s doložkou příslušnosti soudu.

Správci autorských práv v ČR i EU

Jedním z posledních úkonů Petra Rafaje v křesle předsedy ÚOHS bylo potvrzení pokuty pro OSA – Ochranný svaz autorských práv. Potvrdil tak závěr prvního stupně, že je zneužitím dominantního postavení ve formě nepřiměřeného protiplnění, pokud OSA požaduje platby za zvukové a zvukově obrazové přístroje na pokojích v ubytovacích zařízení, i když nejsou obsazené. Lze předpokládat, že toto rozhodnutí bude soudně přezkoumáno.

Úspěšným byl naopak belgický kolektivní správce autorských práv, Sabam. Soudní dvůr EU konstatoval, že systém, kdy se poplatky vypočítávají podle celkové hodnoty prodaných lístků na festival, lze považovat za přiměřené/opodstatněné – a to za předpokladu, že to odpovídá poskytnuté hospodářské hodnotě. V daném případě žaloval Sabam organizátora festivalů na zaplacení dlužných poplatků. Organizátor se však bránil tím, že poplatky jsou excesivně vysoké. Poplatek byl stanoven na základě pravidla o minimální výši, která je vypočítána podle velikosti místa konání a počtu prodaných lístků. Organizátor může získat slevu, pokud se v repertoáru Sabam nachází méně než jedna nebo dvě třetiny z hraných skladeb. Podle organizátora je tento způsob nepřiměřený, když moderní technologie umožňují zjistit, jaká konkrétní hudba byla hraná. Soudní dvůr nicméně potvrdil, že poplatek založený na podílu z obratu je možný a v pořádku.

Střípky a zajímavosti z oblasti fúzí

EK se obecně spíše zdráhá předávat případy fúzí, ve kterých je příslušná, národním soutěžním úřadům. Od přijetí nařízení o kontrole spojování v roce 2004 posuzovala 50 žádostí členských států na předání případu: plně vyhověla 21 žádostem, v 17 případech předala případ zčásti a ve 12 žádost zcela zamítla. Pokud však jde o telekomunikační sektor, vyhověla EK z 9 žádostí pouze dvěma, přičemž druhým případem je listopadové předání posouzení společného podniku Liberty Global a Telefónica britskému soutěžnímu úřadu. Společný podnik by měl převzít obchodní činnosti mateřských společností ve Spojeném království. Důvodem přitom zdaleka není (pouze) Brexit, nýbrž i intenzita, s jakou se spojení dotkne britského trhu. V roce 2020 předala EK případy národním soutěžním úřadům čtyřikrát a z vlastní činnosti víme, že byla ochotna tak učinit ještě ve více případech. Svou roli tak může hrát i přetíženost EK v souvislosti s COVID-19. Možnost, že EK předá notifikaci národnímu soutěžnímu úřadu, je reálnější více než v minulosti a je třeba s ní počítat.

Podle zprávy Evropského účetního dvora obratová kritéria pro notifikaci spojení EK nezachytí všechny významné transakce, zejména ty z oblasti farmaceutik, nových technologií nebo digitálního sektoru. Přitom tyto transakce mohou představovat významné riziko pro soutěž, kupující může mj. rychle získat dominantní postavení na vznikajícím trhu nebo ukončit vývoj nového produktu. Zpráva vytýká EK, že v této oblasti doposud neučinila žádné kroky. Lze tedy očekávat, že EK se na určitou reformu notifikačních kritérií zaměří, i když se k těmto případům zamýšlela dostat prostřednictvím tzv. nizozemské klauzule (tj. předáváním případů EK národními soutěžními úřady, i když k nim nejsou příslušné – viz též náš zářijový blog).

Široké spektrum nástrojů využívaných soutěžními úřady

Prosazování soutěžního práva soutěžními úřady není pouze o leniency programech, místních šetřeních, žádostech o informace a podklady a narovnáních. Vedle toho soutěžní úřady využívají, nebo chtějí využívat celé řady dalších nástrojů.

Pokud tyto soutěžní novinky čtete na mobilním zařízení, tak zpozorněte. ÚOHS se snaží získat přístup k Vašim zařízením. Z jeho dílny přichází návrh novely zákona o elektronických komunikacích, podle nějž má ÚOHS získat přístup k provozním a lokalizačním údajům od mobilních operátorů s cílem efektivněji bojovat s kartely. My s tím nesouhlasíme, a proto jsme spolupracovali s Asociací provozovatelů kritické infrastruktury na negativním stanovisku.

Britský soutěžní úřad pak uzavřel smlouvu s izraelskou společností Cellebrite, která se specializuje na nabourávání se do iPhonů. Produkt, který je předmětem smlouvy, má soutěžnímu úřadu umožnit obcházet nejrůznější systémy uzamknutí zařízení, jako jsou chytré telefony, tablety, drony nebo GPS zařízení. Produkt má také zpřístupnit zprávy ze zašifrovaných aplikací, jako je např. WhatsApp. Budou se inspirovat další soutěžní úřady?

Litevský soutěžní úřad pak začal využívat exekutory k vymáhání pokut. Pokud účastníku řízení není přiznán soudem odkladný účinek, je tudíž lepší zaplatit pokutu včas, i když si o rozhodnutí soutěžního úřadu může myslet cokoli.

European Green Deal

Ano, Zelená dohoda pro Evropu se nevyhnula ani hospodářské soutěži. Komisařka pro soutěž, Margarethe Vestager, k této otázce vyhlásila veřejnou konzultaci. Jejím účelem bylo shromáždit návrhy, jak hospodářskou soutěž zapojit do přeměny EU v konkurenceschopnou ekonomiku na klimaticky neutrálním kontinentu. Do veřejné konzultace, ukončené koncem listopadu, se sešlo cca. 200 příspěvků, které EK po jejich analýze představí v únoru 2021.