Autorem jakéhokoli autorského díla, například textu k písni, je podle autorského zákona fyzická osoba, která toto dílo vytvořila svou vlastní jedinečnou tvůrčí činností. Stejně tak je autorem díla člověk, který k tomuto textu zkomponoval hudbu. Máme-li notový zápis skladby a text slov, samo o sobě to ještě neznamená, že si píseň můžeme poslechnout v rádiu nebo na mobilním telefonu. Samotné noty a slova netvoří nahrávku, kterou si lze přehrát. Tuto formu dílu dá až tzv. výkonný umělec, který zahraje noty na klavír nebo který nazpívá svým hlasem slova písně. Za výkonného umělce se považuje také například herec nebo dirigenta. Zákon v tomto případě hovoří o uměleckém výkonu a výkonný umělec má právo svým uměleckým výkonem disponovat (např. aby jím nazpívanou píseň někdo nešířil bez jeho souhlasu). V uvedeném případě nešlo o písně, ale o přenosy sportovních utkání a naskytla se tedy otázka, zda může být komentování sportovního utkání uměleckým výkonem jako například v případě herce nebo zpěváka, resp. zda komentátora můžeme považovat za výkonného umělce.
Zmíněný soud totiž přiznal spolku INTERGRAM částku ve výši 9.043,06 Kč z titulu bezdůvodného obohacení. Podkladem pro toto rozhodnutí byla smlouva, kterou pan Petr Vichnar, sportovní komentátor České televize, s tímto spolkem uzavřel jako výkonný umělec. Ústavní soud však následně tento rozsudek zrušil (sp. zn. III. ÚS 3102/16). Jedním z důvodů pro zrušení byla skutečnost, že obecný soud dle soudu ústavního nijak nevysvětlil ani nepodložil, proč by se mělo jednat v případě sportovního komentátora o výkonného umělce, což je pro uznání nároku spolku INTERGRAM zásadní.
Ústavní soud se sám podrobně nezabýval otázkou, zda lze na sportovního komentátora nahlížet jako na výkonného umělce a nijak závěr Krajského soudu nerozporoval. Pouze konstatoval, že takový závěr nebyl v rozhodnutí krajského soudu dostatečně podložen, a nebylo tedy možné závěry Krajského soudu přezkoumat. Lze tedy očekávat, že se otázka uměleckosti projevu sportovních komentátorů před soudy vrátí a uvidíme, zda se okruh výkonných umělců případně rozšíří.
Podle českého práva se za výkonného umělce považuje fyzická osoba, konkrétně – jak již bylo uvedeno výše – herec, zpěvák, hudebník, tanečník, dirigent, sbormistr, režisér nebo jiná osoba, která hraje, zpívá, recituje, předvádí nebo jinak provádí umělecké dílo a výtvory tradiční lidové kultury (§ 67 odst. 1 autorského zákona).
Aby tedy mohl být sportovní komentátor považován za výkonného umělce, musel by svým komentováním provádět umělecké dílo. Uměleckým dílem se rozumí autorské dílo, které je svou povahou umělecké a vyjádřené v objektivní podobě (vnímatelné třetími osobami), a které je jedinečným výsledkem něčí tvůrčí činnosti (§ 2 odst. 1 autorského zákona). Lze mít různé názory na to, zda se pod definiční kritéria vejde komentování sportovního přenosu. Soudní dvůr Evropské unie (SDEU) např. ve svém rozhodnutí Football Association Premier League (C-403/08) uvedl, že v případě fotbalu jako sportu nelze hovořit o autorském dílu. Důvodem je absence jedinečné tvůrčí činnosti hráče, protože fotbalová pravidla jsou vymezena poměrně detailními pravidly. Ta vylučují kreativní neomezenost a tvůrčí nezávislost předpokládanou pro vznik autorského díla. Protože se tak na základě judikatury SDEU nedá v případě fotbalového utkání hovořit o autorském díle, nemůže sportovní komentátor ani žádné takové dílo provádět jako v případě nazpívání textu písně. Tento závěr se s největší pravděpodobnosti uplatní také u většiny ostatních sportů.
Sportovní komentář však nemusí být uměleckým výkonem ve smyslu autorského zákona, ale může být samostatným autorským dílem (pokud by naplňoval definici autorského díla v § 2 odst. 1 autorského zákona). Jednalo by se tak o umělecké dílo, které by bylo výsledkem jedinečné tvůrčí činnosti sportovního komentátora, vyjádřené v objektivní vnímatelné podobě (například vyřčením do mikrofonu, aby jej mohly slyšet i třetí osoby). Nesmělo by se však jednat o prostý popis skutečnosti a sdělování faktů o dění na hřišti, životopisu hráčů a podobně, ale muselo by se jednat o dílo s určitou uměleckou hodnotou. Byť takový způsob sportovního komentování jistě nelze vyloučit, lze si to u běžného sportovního komentáře představit poměrně obtížně. Ledaže snad kdyby komentátor v rámci zpestření komentáře přednášel básně hodící se k aktuálním dění na hřišti (například pokud by to byly fanouškovské básně vztahující se k nějaké rivalitě mezi kluby) nebo zpíval pro ilustraci klubovou hymnu jednoho z týmů. V takovém případě se však zase nabízí otázka, zda by pak práva nevykonával zaměstnavatel takového sportovního komentátora podle § 74 ve spojení s § 58 autorského zákona.
