Z českých luhů a hájů… (Přehled soutěžních událostí za květen 2023)

Představujeme Vám třicátý devátý díl informačního servisu ohledně událostí, ke kterým došlo ve světě soutěžního práva v květnu 2023. Pravidelní čtenáři ví, že jde o čistě subjektivní výběr a čekat od něj naprostou objektivitu prostě nelze.

V květnu byl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) mimořádně aktivní, proto se květnový blogový příspěvek věnuje převážně soutěžním událostem z českých luhů a hájů. V pravidelném procesním okénku se však věnujeme i různým soutěžně procesním aspektům podnikání jednoho z BigTech podniků.

Kartely a jiné zakázané dohody

Již v našem dubnovém příspěvku jsme se zabývali tažením ÚOHS proti protisoutěžním rozhodnutím asociací/sdružení soutěžitelů. V květnu v něm ÚOHS pokračoval.

Nejprve pokutoval Asociaci velkodistributorů léčiv – AVEL za jednání v souvislosti s platbami za stahování léčiv. K takovému stahování může dojít například z důvodů zjištěných nežádoucích účinků léčiva nebo kvůli blížící se exspiraci či ukončení prodeje v ČR. V takových případech se jedná o nařízené (nebo reálné) stahování. Vedle toho také dochází k cvičnému stahování léčiv. Do osudné členské schůze AVEL hradili stahování léčiv distributoři. V té době však byla přijata unijní legislativa zavádějící ochranný prvek, který má předcházet falšování léčiv (tzv. jedinečný identifikátor). Distributoři se podle ÚOHS obávali, že s tím vzroste chybovost a bude docházet k častějšímu stahování. Na členské schůzi bylo rozhodnuto, že distributoři budou v případě nárůstu stahování výrobcům/dovozcům účtovat paušální platbu za cvičné stahování a, v případě nařízeného stahování, částku vztaženou na jedno balení léčivého přípravku. To ÚOHS považoval za protisoutěžní rozhodnutí sdružení soutěžitelů. Vzhledem k tomu, že k nárůstu počtu stahování nedošlo a rozhodnutí tedy nebylo uvedeno v praxi, vyhodnotil ÚOHS jednání jako jednorázové v délce trvání jednoho dne. AVEL se s ÚOHS navíc narovnala a přijala efektivní soutěžní compliance program. Výsledná pokuta tak činila pouze 696.000 Kč.

Dalším řešeným jednáním sdružení soutěžitelů byla cenová prohlášení Českomoravského svazu minipivovarů. Tento případ – stejně jako případ včelařů – byl vyřešen v rámci soutěžní advokacie. Jednalo se o v zásadě stejnou situaci, kdy zástupci sdružení v médiích informovali o rostoucích nákladech na výrobu a v důsledku toho i o plánované zvyšování cen piva (např. zde). ÚOHS v rámci soutěžní advokacie zástupce sdružení poučil o soutěžních rizicích, dále upozornil na v tomto smyslu potenciálně rizikové ustanovení v kodexu chování a komunikace sdružení. Znění kodexu sdružení bylo změněno a sdružení přijalo další nápravná opatření v oblasti komunikace. ÚOHS tak neviděl potřebu zahajovat formální správní řízení a šetření ukončil.

ÚOHS se však v květnu nezabýval pouze zakázanými dohodami ve formě rozhodnutí sdružení, nýbrž i protisoutěžními dohodami zaměstnavatelů – zejm. tzv. no-poaching dohodami (o nepřebírání zaměstnanců) a wage-fixing dohodami (o nich jsme již psali např. zde). Jedná se o (zatím) na evropském kontinentu ne příliš často stíhané protisoutěžní dohody, které se však do hledáčků soutěžních úřadů postupně dostávají (psali jsme např. zde nebo zde). Není zřejmé, zda se ÚOHS nějakou takovou dohodou zabývá. Nicméně již k těmto dohodám vydal informační list a upozornil, že se na ně hodlá prioritně zaměřit. Doporučil také, aby se prevence těchto dohod stala součástí compliance programů. Evropská komise (EK) údajně vede šetření no-poaching dohody v oblasti výrobků radio frequency front end.

Květen byl zajímavý nejen kvůli činnosti ÚOHS, ale i díky rozhodování jiných evropských orgánů chránících účinnou soutěž. Dále uvedené případy nám připomněly, jakými různými způsoby lze uzavřít protisoutěžní dohodu.

V prvním případě potvrdil düsseldorfský soud pokutu ve výši 50 mil. EUR uloženou pivovaru Carlsberg německým soutěžním úřadem za cenovou dohodu. Ačkoli Carlsberg žádnou dohodu o cenách neuzavřel, rozhodl se bývalý ředitel Carlsbergu uzpůsobit jeho tržní chování poté, co se sešel se zástupci dalších pivovarů. Podle německého soutěžního úřadu byly na tomto setkání sdíleny citlivé obchodní informace. To mu k prokázání protisoutěžní dohody stačilo.

Další poučení plyne z rozhodnutí dánského soudu, který potvrdil, že Clear Channel Denmark a AFA JCDecaux uzavřeli protisoutěžní dohodu o uplatňování slev vůči zákazníkům (nejprve ve formě písemné dohody v užším smyslu a následně ve formě jednání ve shodě). Zmínění soutěžitelé totiž nejprve uzavřeli písemnou smlouvu o společných sazbách slev při prodeji venkovních reklamních ploch. Ta byla účinná od 5. 9. 2008 do 31. 12. 2010. Dohoda pak již nebyla obnovena, ale soutěžitelé sjednané sazby slev používali i nadále, a to do dubna 2015. Ačkoli se tedy forma jednání zcela změnila, jednalo se podle soudu i nadále o protisoutěžní dohodu o cenách.

Poslední poučení – o tom, jak (ne)komunikovat přes WhatsApp – pak plyne z rozhodnutí nizozemského soutěžního úřadu o cenových dohodách tří společností vykupujících vejce od farmářů. Skutečnost, že cenovou dohodu sjednáváte přes šifrovanou komunikační aplikaci, nezabrání tomu, aby si konverzaci soutěžní úřad během místního šetření na Vašem mobilním zařízení přečetl. Komunikace takto zajištěná je jak z učebnice soutěžního práva: Společnost A: „Na tomto trhu je status quo u zákazníků a farmářů nejlepší volbou. Nebudeme tak hrát proti sobě a budeme moci konečně vydělat nějaké peníze.“ Společnost B: „Naprosto souhlasím. Na to si připiju.“

Z další činnosti ÚOHS

V květnu se ÚOHS zase věnoval pokutování vertikální dohody o určování cen pro další prodej. Tentokrát uložil pokutu ve výši 30 mil. Kč společnosti FAST ČR, která je velkoobchodním a maloobchodním prodejcem nejrůznějšího zboží včetně elektroniky, hodinek či zahradní techniky. FAST jako velkoobchodník určovala prodejcům, za jaké minimální ceny mají prodávat. Dodržování těchto cen FAST kontrolovala a v případě nedodržení prostřednictvím e-mailu vyzývala prodejce k navýšení cen na stanovenou úroveň. Pokuta byla FAST ČR snížena díky dobrovolnému předložení dodatečných důkazů (neformální předchůdce leniency programu pro vertikální dohody, který bude zaveden novelou zákona o ochraně hospodářské soutěže). Dále pak FAST ČR uzavřela s ÚOHS dohodu o narovnání a výrazně posílila svůj – již zavedený – soutěžní compliance program.

ÚOHS dále uložil pokutu ve výši 20 mil. Kč společnosti XLCEE-Holding provozující nábytkářské řetězce XXXLutz a Möbelix za nesplnění závazků souvisejících s akvizicí dalšího nábytkářského řetězce (Kika). ÚOHS v rámci povolování této transakce zjistil potenciální soutěžní riziko na území Plzeňského kraje. Za účelem jeho odstranění se XLCEE-Holding zavázala odprodat jednu maloobchodní prodejnu na tomto území. XLCEE-Holding však tento závazek nesplnila. ÚOHS pak dospěl k závěru, že při hledání zájemce o koupi nebyla dostatečně aktivní. Při stanovení výše pokuty ÚOHS zohlednil, že hledání potenciálního zájemce mohlo být ztíženo pandemií Covid-19.

V květnu také dovedl ÚOHS do konce své zrychlené sektorové šetření pěti základních potravin (kravské mléko, máslo, kuřecí maso, slepičí vejce a pšeničná mouka) zahájené na politickou objednávku v únoru tohoto roku. Zpráva z tohoto šetření má přes sto stránek, ale – jak ÚOHS uznává – šetření neukázalo selhání soutěže v této oblasti. Nezjistil žádné známky kartelové dohody či přítomnost dominantního soutěžitele. Dále zjistil, že marže na úrovni maloobchodu jsou konstantní a že všechny články dodavatelsko-odběratelského řetězu jsou schopny přenášet zvýšené náklady až na konečné spotřebitele. Razantní zvyšování cen nelze přiřknout určitému článku řetězce. ÚOHS vše uzavírá tím, že nedoporučuje v této oblasti zavádět regulaci cen (např. cenové stropy).

Procesní okénko

V soutěžních novinkách za březen jsme Vás informovali o kontroverzním návrhu novely zákona o ochraně hospodářské soutěže zavádějící mj. možnost ÚOHS použít záznamy telekomunikačního provozu, údaje o telekomunikačním provozu (provozní a lokalizační údaje) a záznamy pořízené při sledování osob a věcí (záznamy zvukové (př. prostorové odposlechy, umístění mikrofonů a nahrávacích zařízení do obydlí/obchodních prostor), obrazové, zjišťování obsahu písemností apod.) pořízené orgány činnými v trestním řízení.

V květnu byla tato novela přijata Poslaneckou sněmovnou PČR, v červnu ji pak schválil i Senát PČR a na počátku července podepsal Prezident ČR. Je tedy již jen otázkou týdnů, kdy dotčené ustanovení a s ním i další ustanovení novely nabydou účinnosti. V novele je stanovena velmi krátká (patnáctidenní) legisvakance. S jednotlivými novinkami Vás na tomto fóru budeme postupně seznamovat.

Současně je třeba uznat, že použití údajů získaných v rámci odposlechů provedených v souladu se zákonem orgány činnými v trestním řízení posvětil v květnu v případě Janssen de Jong Groep nizozemskému soutěžnímu úřadu Evropský soud pro lidská práva (ESLP). Podle něj se nejednalo o porušení práva na respektování soukromého a rodinného života, obydlí a korespondence – a to ani v případě, že k předání došlo bez předchozího vědomí dotčeného soutěžitele. Předání totiž pro něj bylo předvídatelné s ohledem na příslušnou legislativu a její historii a rozhodovací praxi nizozemského nejvyššího soudu. ESLP dále konstatoval, že zásah do práva na soukromí měl legitimní cíl: ochranu ekonomického blahobytu země. ESLP pak zkoumal existenci přiměřených opatření proti zneužití dané pravomoci. V této souvislosti konstatoval, že nizozemské právo stanoví limity a podmínky pro využívání této pravomoci (mj. je třeba nejprve provést balanční test zájmů a test přiměřenosti). Dotčení soutěžitelé navíc mají možnost předání údajů soudně napadnout (čehož však v daném případě účastníci řízení nevyužili).

České právo ve znění přijaté novely žádné takové záchranné brzdy neobsahuje. Domníváme se tedy, že v případě testu před ESLP by neobstálo. Navíc v českém případě nejen, že není třeba účastníky řízení o předání předem informovat, účastník řízení navíc nebude mít k předaným údajům přístup až do sdělení výhrad. Nejedná se tedy pouze o porušení práva na soukromí, nýbrž i o porušení práva na obhajobu.

Květen však nebyl pouze měsícem ÚOHS, ale též měsícem Meta, a ukázal, že i ve vztahu k BigTech podnikům lze úspěšně používat předběžná opatření, ačkoli to je na unijní úrovni v souvislosti s přijetím DMA nařízení zpochybňováno.

V minulém příspěvku jsme Vás informovali o předběžném opatření, které vydal italský soutěžní úřad v souvislosti s bezdůvodným ukončením vyjednávání mezi Meta a italským kolektivním správcem autorských práv SIAE. Meta mimo jiné vyřadila hudební obsah spravovaný SIAE ze svých platforem Facebook a Instagram. Italský soutěžní úřad nařídil Meta předběžným opatřením vrátit se k jednacímu stolu a obnovit dostupnost hudebního obsahu spravovaného SIAE na Meta platformách. SIAE v květnu informovalo, že se podařilo uzavřít s Meta přechodnou smlouvu a vrátit hudební obsah na Facebook a Instagram.

Obdobně úspěšně použil vůči Meta předběžné opatření i francouzský soutěžní úřad. Ten k podnětu od Adloox šetří její jednání v souvislosti s kontrolou reklamy (ad verification). Kontrola reklamy se skládá zejména z ověření viditelnosti reklamy (uživatel reklamu skutečně viděl), odhalování podvodů (včetně odhalování neplatných strojových přístupů) a ochrany známky/pověsti (zjišťování, zda reklama není zobrazována v nevhodném prostředí). Tuto službu nabízí samotné platformy poskytující reklamní plochy (jako např. Meta) nebo také nezávislé společnosti (jako např. Adloox), které potřebují, aby jim platforma umožnila přístup do svého ekosystému. Podle Adloox však Meta od 1. 1. 2023 stanovila nepřiměřené podmínky pro přístup, jemu navíc umožnila pouze částečný přístup. Francouzský soutěžní úřad s Meta zahájil řízení. Současně pak přijal předběžné opatření, kterým nařídil Meta pozastavení aplikace podmínek z 1. 1. 2023, přijetí nových podmínek do dvou měsíců a umožnit Adloox přístup do svého ekosystému na základě férových podmínek. S ohledem na skutečnost, že Meta proti předběžnému opatření nepodala opravný prostředek, se očekává, že s francouzským soutěžním úřadem uzavře dohodu o narovnání.

Meta navíc v květnu zaznamenala prohru před Tribunálem ve věci žádostí o informace a podklady, které jí zaslala EK v souvislosti s šetřením jejích (a Google) praktik při sběru údajů o uživatelích. Tyto žádosti byly dosti rozsáhlé a týkaly se desetitisíců dokumentů: EK vyžadovala předání dokumentů nalezených na základě určitých hesel. Podle Meta byla tato hesla obecná a umožňovala zachycení významného počtu dokumentů nijak nesouvisejících s šetřením. V roce 2020 v rámci předběžného opatření Tribunál dospěl k závěru, že mohou zaměstnancům Meta způsobit závažnou a nenapravitelnou újmu. Nařídil přitom EK vytvoření virtuálního data roomu za účelem vyřazení dokumentů obsahujících osobní údaje. Pokud jde o zbývající dokumenty, konstatoval Tribunál v květnu, že se Meta nepodařilo prokázat, že použitá hesla (i když v některých případech spíše vágní) byla v rozporu s principem nezbytnosti. Podle něj je požadavek korelace mezi použitým heslem a šetřeným jednáním naplněn, pokud EK mohla v daném okamžiku rozumně předpokládat, že získané informace jí pomohou při zjišťování, zda k šetřenému protisoutěžnímu jednání došlo či nikoli. Tribunál pak konstatoval, že (s ohledem na zásadu presumpce zákonnosti rozhodnutí unijních institucí) přezkoumával pouze ta hesla, která Meta výslovně zmínila v žalobě, nikoli všechna. Nelze tedy říct, zda skutečně všechna vyhledávací hesla byla v souladu s uvedeným principem.