V pátek 14. 7. 2023 vyšla ve Sbírce zákonů dlouho očekávaná novela českého zákona o ochraně hospodářské soutěže (ZOHS). Jejím hlavním cílem je implementace tzv. ECN+ směrnice, která má za úkol posílení postavení soutěžních úřadů. Český zákonodárce toho však využil, aby v ZOHS provedl celou řadu dalších změn. Vzhledem k tomu, že lhůta pro transpozici ECN+ směrnice uplynula již 4. 2. 2021(!), byla stanovena velmi krátká legisvakanční lhůta – pouhých 15 od vyhlášení novely. Její nabytí účinnosti je tak otázkou vlastně jen pár dnů (29. 7. 2023). Na blogu Vás postupně seznámíme s novinkami, které novela ZOHS přinesla. A to jak s těmi, které vycházejí z ECN+ směrnice, tak s těmi, které jsou čistě z dílny českého zákonodárce, respektive Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS).
První epizodu seriálu „Novela ZOHS v kostce“ věnujeme nejkontroverznější změně. Tou je možnost ÚOHS použít v případech kartelů jako důkaz záznam telekomunikačního provozu, údaje o něm nebo záznam pořízený při sledování osob a věcí opatřených orgány činnými v trestním řízení (OČTŘ) podle trestněprávních předpisů.
Toto ustanovení se do novely ZOHS dostalo zdánlivě až při jeho projednávání v poslanecké sněmovně. Ve skutečnosti však bylo jeho součástí již ve verzi, kterou předložil ÚOHS do připomínkového řízení. V rámci něj se toto ustanovení stalo terčem kritiky, mimo jiné z důvodu obav o zachování práva na obhajobu. Ve verzi schvalované vládou se pak již nenacházelo. V rámci pozměňovacích návrhů poslanců se do novely ZOHS vrátilo.
K novému ustanovení týkajícímu se použití záznamů jako důkazu tak důvodová zpráva neexistuje, k dispozici je však důvodová zpráva k původnímu návrhu ustanovení. Podle ní ÚOHS již v současné době běžně při předávání podkladů od OČTŘ dostává i záznamy telekomunikačního provozu (odposlechů), avšak doposud je nemohl použít, i když by mohly sloužit jako zásadní důkazní materiál.
Co vše může ÚOHS získat od OČTŘ a použít jako důkaz o kartelu?
Telekomunikačním provozem je v podstatě jakákoli komunikace za použití elektronického zařízení. Tím může být mobilní telefon, pevná linka, vysílačka či jiné obdobné zařízení. Nezahrnuje pouze hlasovou komunikaci, nýbrž i zasílání elektronických zpráv pomocí těchto zařízení.
Z telekomunikačního provozu může ÚOHS získat obsah komunikace zaznamenaný OČTŘ a dále údaje provozní a lokalizační, tedy např. identitu komunikujících osob (telefonní čísla, adresy apod.), datum, čas, způsob a dobu trvání komunikace či zeměpisnou polohu elektronického zařízení.
Sledování osob a věcí pak zahrnuje sledování nejrůznějšími technickými prostředky. Kromě obrazových záznamů (např. fotografií osob v určitých lokalitách/určité společnosti), tak může ÚOHS získat i záznamy z prostorových odposlechů, z mikrofonů (tzv. štěnic) umístěných v obydlí/obchodních prostorách, obrazové záznamy ze zachycené korespondence (aniž by muselo dojít k jejich otevření) apod.
Limity použití záznamů
ÚOHS může jako důkaz použít záznamy, které byly pořízeny v trestním řízení vedeném pro podezření z trestného činu kartelu s fyzickými osobami a které byly ÚOHS předány ze strany OČTŘ po skončení přípravného řízení. Ke skončení přípravného řízení může dojít zejména podáním obžaloby, postoupením věci jinému orgánu (např. ÚOHS) či zastavením trestního stíhání.
Dále může ÚOHS použít záznamy pořízené v trestním řízení pro jiný trestný čin proti závazným pravidlům tržní ekonomiky a oběhu zboží ve styku s cizinou, pokud takové jednání může současně představovat kartel a OČTŘ věc postoupí nebo odevzdá ÚOHS. Typickým příkladem budou pletichy soutěžitelů při zadávání veřejné zakázky, tedy bid-rigging.
Žádné další limity či ochranná opatření novela ZOHS neobsahuje.
Citelný zásah do základních práv a svobod
Jakkoli celou řadu změn v novele ZOHS chápeme či je dokonce podporujeme, proti zavedení možnosti využívat odposlechy jako důkaz jsme dlouhodobě protestovali. Odposlech telekomunikačního provozu a sledování osob a věcí (pořizování záznamů z nich) totiž představuje citelný zásah do práva na soukromí – zejm. čl. 13 Listiny základních práva a svobod (LZPS) (ochrana listovního tajemství) a čl. 8 Evropské úmluvy o lidských právech (EÚLP) (ochrana soukromého a rodinného života). V případě nesprávného nastavení navíc může být jejich předávání mezi OČTŘ a soutěžním úřadem v rozporu s právem na obhajobu garantovaným čl. 40 LZPS, resp. čl. 6 EÚLP.
Je třeba uznat, že možnost využívat odposlechy mají i soutěžní úřady některých jiných členských států. Avšak jako vždy je ďábel skryt v detailu. Vysvětlíme proč.
Souladem použití záznamů získaných nizozemským soutěžním úřadem od tamních orgánů činných v trestním řízení s čl. 8 EÚLP se nedávno zabýval Evropský soud pro lidská práva (ESLP) v případě Janssen de Jong Groep. Dle jeho závěrů se nejednalo o porušení práva na soukromí – a to ani v případě, že k předání soutěžnímu úřadu došlo bez předchozího vědomí dotčeného soutěžitele. Předání totiž pro něj bylo předvídatelné s ohledem na příslušnou legislativu a její historii a rozhodovací praxi nizozemského nejvyššího soudu.
ESLP konstatoval, že zásah do práva na soukromí měl legitimní cíl: ochranu ekonomického blahobytu země. Zejména však zkoumal existenci přiměřených opatření proti zneužití dané pravomoci. Zjistil, že nizozemské právo stanoví limity a podmínky pro využívání této pravomoci (mimo jiné je třeba nejprve provést balanční test zájmů a test přiměřenosti). Dotčení soutěžitelé navíc mají možnost předání údajů soudně napadnout (čehož však v daném případě účastníci řízení nevyužili).
A právě v tom je problém české úpravy. Žádné takové ochranné „prvky“ nová česká úprava neobsahuje.
Pokud jde o ochranu práva na obhajobu, ta je v rámci trestního řízení zajištěna tím, že o využití pořízených záznamů jako důkazu rozhoduje nezávislý a nestranný soud, a možností obžalovaného se před tím, než soud začne rozhodovat o jeho vině, k záznamům dostatečně vyjádřit, respektive je napadnout.
Takovou možnost však účastník správního řízení vedeného ÚOHS mít nebude. Novela ZOHS totiž obsahuje ustanovení, které znemožňuje přístup účastníka řízení k záznamům předaným ze strany OČTŘ až do vydání sdělení výhrad – tedy až do okamžiku, který bezprostředně předchází vydání prvostupňového rozhodnutí.
Účastník řízení se tak seznámí s tímto mnohdy stěžejném podkladem v podstatě v poslední fázi řízení. Může reagovat (případně zpochybňovat tento důkaz) v rámci lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a sdělení výhrad (typicky jeden měsíc). V kontextu délky celého řízení (typicky jeden rok) má tak v praxi nepoměrně kratší čas, než je doba po kterou může ÚOHS s tímto dokumentem operovat. Na rozdíl od leniency programu (postaveném na vězňově dilematu) zde přitom nevidíme důvod pro takové odkládání okamžiku seznámení se s tímto podkladem.
V okamžiku vydání sdělení výhrad má již navíc ÚOHS (žalobce i soudce v jednom) v zásadě hotové závěry o šetřeném jednání, které účastník řízení ve svém vyjádření ke sdělení výhrad může již jen těžko zvrátit. Ze záznamů, které má ÚOHS ve spise, si navíc nebude moci činit ani kopie ani výpisky – jedinou jeho možností je jejich memorizace. Účastník řízení se tak před ÚOHS nachází v mnohem složitějším postavení než obžalovaný v trestním řízení. Přitom však čelí velmi závažným následkům v podobě mnohamilionových pokut či zákazu plnění veřejných zakázek až na tři roky.
Závěr
Naše výhrady nebyly v legislativním procesu vyslyšeny. Pořídí-li OČTŘ v trestním řízení týkajícím se vybraného okruhu trestných činů odposlech po 29. 7. 2023, bude moci být ze strany ÚOHS využit, aniž by měl šetřený soutěžitel adekvátní prostředky na obhajobu. To přináší podstatné oslabení procesní pozice šetřených subjektů a samozřejmě významné posílení vyšetřovacích oprávnění ÚOHS.
Naše obavy, zda je nová úprava v souladu se základními právy garantovanými jak v LZPS, tak EÚLP, přetrvávají. Uvidíme, zda bude nová právní úprava podrobena přezkumu ústavnosti či souladu s EÚLP. Zda se nějaký soutěžní případ založený na odposleších dostane pro Ústavní soud nebo ESLP, uvidíme až v následujících letech.
