Európska komisia uložila spoločnosti Illumina rekordnú pokutu vo výške 432 miliónov eur za uskutočnenie akvizície spoločnosti GRAIL bez jej súhlasu (tzv. gun-jumping). Pokuta predstavuje najvyššiu možnú čiastku, akú Komisia mohla podľa súťažného práva EÚ v tomto prípade uložiť – 10 % ročného obratu spoločnosti. Pokuta má potenciál výrazne ovplyvniť fungovanie súťažného preverovania transakcií Komisiou.
Kauza Illumina/GRAIL
V septembri 2020 Illumina, americká biotechnologická spoločnosť, oznámila, že plánuje za 7,1 miliardy dolárov (5,9 miliardy eur) nadobudnúť GRAIL, biotechnologický start-up, ktorý pôvodne založila a neskôr odpredala samotná Illumina, sústrediaci sa na krvné testy na odhalenie rakoviny v jej ranných fázach. Keďže GRAIL nemal v Európe žiadne obchodné aktivity ani predaje, transakcia nepodliehala notifikačnej povinnosti súťažným úradom EÚ – a to ani Európskej Komisii („Komisia“), ani súťažným úradom členských štátov. Tým sa však súťažný príbeh transakcie Illumina/GRAIL v EÚ neskončil, naopak.
Vo februári 2021, Komisia vyzvala národné súťažné úrady EÚ, aby využili článok 22 Európskeho nariadenia o kontrole fúzií („Nariadenie“). Toto dosiaľ len veľmi ojedinele využívané ustanovenie Nariadenia, niekedy označované aj ako holandská klauzula, umožňuje, aby Komisia vyšetrovala transakcie, ktoré nenaplňujú notifikačné kritériá členských štátov, ak ju o to požiadajú národné súťažné úrady. Národné súťažné úrady Belgicka, Francúzska, Grécka, Islandu, Holandska a Nórska na výzvu Komisie reagovali a možnosť článku 22 využili. Komisia na tomto základe v apríli 2022 požiadala Illuminu o notifikáciu a zároveň ju vyzvala, aby transakciu neimplementovala, dokedy nebude prešetrovanie transakcie Komisiou ukončené.
Illumina oznámila, že s postupom Komisie nesúhlasí, ale že bude spolupracovať a transakciu Komisii notifikuje, čo urobila v júni 2021. Illumina sa zároveň proti postupu Komisie ohľadom jej právomoci posudzovať transakciu odvolala k Všeobecnému súdu EÚ. Všeobecný súd prístup Komisie v júli 2022 potvrdil. Illumina sa proti rozhodnutiu odvolala k Európskemu súdnemu dvoru, ktorý vo veci ešte nerozhodol (rozhodnutie sa očakáva ku koncu roka 2023/začiatkom roka 2024).
Gun-jumping a zákaz transakcie
V auguste 2021, predtým ako Komisia vyšetrovanie ukončila, Illumina verejne oznámila, že implementovala akvizíciu GRAIL. Illumina zároveň uviedla, že bude GRAIL držať ako oddelenú samostatnú spoločnosť.
Komisia dva dni po tom začala proti spoločnosti Illumina vyšetrovanie pre porušenie tzv. stand-still povinnosti – povinnosť vyčkať na rozhodnutie Komisie pred implementáciou transakcie (porušenie stand-still povinnosti sa nazýva tiež gun-jumping).
Odvtedy Komisia pokročila v prešetrovaní a hmotnoprávnom posúdení aj samotnej transakcie. V septembri 2022 uzavrela, že transakcie je protisúťažná a zakázala ju. Komisia zároveň nariadila, aby Illumina a GRAIL transakciu rozviazali a navrátili predošlý stav. Illumina sa aj voči tomuto rozhodnutiu odvolala k Všeobecnému súdu, ktorý o veci ešte nerozhodol.
Pokuty pre Illuminu a GRAIL
12. júla 2023 Komisia uložila spoločnosti Illumina za porušenie stand-still povinnosti pokutu 432 miliónov eur, čo predstavuje najvyššiu pokutu, akú kedy Komisia za gun-jumping uložila. Komisia označila implementáciu transakcie Illumina/GRAIL bez jej súhlasu za „bezprecedentné a veľmi vážne“ porušenie súťažných pravidiel EÚ. Komisia špecificky uviedla, že:
- Illumina vedome a cielene porušila stand-still povinnosť v čase, keď transakcia bola predmetom vyšetrovania;
- Transakcia Illumina/GRAIL bola problematická a nakoniec Komisiou zakázaná;
- Illumina posudzovala riziko pokuty oproti povinnosti zaplatiť odstupné (break-up fee) od zmluvy o akvizícií GRAIL a možnému zisku z realizácie transakcie. Illumina sa teda pri porušení správala strategicky.
Po zvážení týchto okolností Komisia vypočítala pokutu pre spoločnosť Illumina vo výške 540 miliónov eur. Táto čiastka bola následne znížená na úroveň 432 miliónov eur, čo predstavuje horný limit pokuty za gun-jumping, ktorý je stanovený ako 10 % celosvetového obratu pokutovaného podnikateľa.
Komisia ďalej uložila pokutu spoločnosti GRAIL vo výške 1 000 eur. Ide o prvý prípad, kedy Komisia za gun-jumping pokutovala nadobúdanú spoločnosť. Spoločnosť GRAIL si bola podľa Komisie plne vedomá stand-still povinnosti, no napriek tomu vystupovala aktívne pri jej porušení, keďže vykonala právne kroky smerujúce k implementácii transakcie, pričom vedela, že vyšetrovanie Komisie nie je ukončené. Komisia označila pokutu vo výške 1 000 eur za symbolickú. Jej výšku zdôvodnila tým, že ide o historicky prvý prípad pokuty za takéto konanie.
Praktický dopad pokút
Význam uložených sankcií pre ďalšiu prax vidíme predovšetkým v dvoch rovinách. Po prvé, Komisia výškou pokuty indikuje, že svoju právomoc vyšetrovať transakcie podľa článku 22 Nariadenia berie vážne. Napriek neistote, ktorá ohľadom tejto právomoci panuje – právomoc Komisie je nakoniec stále predmetom rozhodovania Európskeho súdneho dvora – Komisia uložila za porušenie historicky zďaleka najvyššiu pokutu, takmer pol miliardy eur (druhá najvyššia pokuta za gun-jumping, a to pre spoločnosť Altice v roku 2018, bola „len“ 124,5 milióna eur). Účastníci potenciálne problematických transakcií tak budú musieť aj pri nenaplnení notifikačných kritérií veľmi dôsledne zvažovať, akým rizikám sa pri realizácii transakcie vystavujú.
Po druhé, pokuta pre GRAIL reprezentuje relevantnú zmenu v doterajšom prístupe Komisie, ktorá za gun-jumping pri akvizíciách doteraz pokutovala vždy len nadobúdajúcu spoločnosť. Táto zmena znamená, že nadobúdané spoločnosti budú musieť v spolupráci s nadobúdateľom pred odsúhlasením transakcie Komisiou postupovať pred oveľa opatrnejšie, keďže riziko bude aj na ich strane. V budúcnosti už pokuta pre nadobúdanú spoločnosť pritom nemusí byť len symbolická.
Prípad Illumina/GRAIL však ešte ani zďaleka nie je na konci. Pred súdmi prebieha ako konanie o právomoci Komisie transakciu posudzovať, tak konanie o rozhodnutí, ktorým Komisia transakciu zakázala. Navyše, Illumina už indikovala, že sa voči uloženej pokute odvolá. Prípad tak bude zaujímavé ďalej sledovať.
