Novela ZOHS v kostce IV: Když se porušování pravidel opravdu nevyplatí…

Ve čtvrté a poslední epizodě seriálu „Novela ZOHS v kostce“ se zaměříme na to, čím řízení před soutěžním úřadem často končí, tedy na sankce a jejich podobu. V předchozích dílech jsme se zabývali novinkami vycházejícími spíše z iniciativy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS). Novinky představené v tomto příspěvku vycházejí převážně z požadavků Směrnice ECN+. Lze je shrnout pod požadavek „účinných, přiměřených a odrazujících pokut“. Protisoutěžní jednání by se prostě nemělo vyplácet.

Sankce řešené v novele zákona o ochraně hospodářské soutěže (ZOHS) lze rozdělit do dvou skupin: (i) sankce za protisoutěžní jednání (odpovědnost v rámci soutěžitele/skupiny, ručení za pokuty uložené sdružení soutěžitelů, sankce za bid rigging) a (ii) sankce za procesní přestupky a pořádkové delikty.

Uzavření české „salámové mezery“?

Novela ZOHS obsahuje nenápadné ustanovení, které může znamenat revoluci při stíhání protisoutěžních jednání českým ÚOHS. Zavádí totiž solidární odpovědnost subjektů za uhrazení uložené pokuty. A to v případě subjektů, které tvoří jednoho soutěžitele (patří do stejné skupiny) a současně jsou společně účastníky řízení vedeného pro stejné protisoutěžní jednání.

Co je účelem tohoto ustanovení se lze dočíst v důvodové zprávě. ÚOHS v ní totiž deklaruje změnu v tom, komu bude pokutu ukládat. Doposud byla pokuta ukládána tomu subjektu v rámci soutěžitele (skupiny/koncernu), který se protisoutěžního jednání skutečně dopustil. ÚOHS však v důvodové zprávě deklaruje, že odpovědnost za protisoutěžní jednání bude nově přičítat i mateřské společnosti, která nad společností, která se přestupku přímo dopustila, vykonávala rozhodující vliv. Tyto dvě společnosti se pak stanou obě účastníky řízení a bude jim uložena pokuta, za jejíž uhrazení budou odpovídat solidárně.

Jedná se o české řešení problému, který do německých soutěžních dějin vstoupil jako tzv. salámová mezera. Členům kartelu z oblasti uzenářských výrobků se totiž podařilo zcela uniknout pokutě. Pokuty tehdy byly (mohly být) uloženy pouze dceřiným společnostem, které se jednání skutečně dopustily. Ty pak byly v rámci skupiny vyprázdněny až na slupku a zlikvidovány. Nezbyl zde tedy nikdo, kdo by pokutu uhradil. To napravil německý zákonodárce přijetím pravidla, že za protisoutěžní jednání nese odpovědnost i vlivná osoba (mateřská společnost), a to solidárně s dotčenou ovlivněnou osobou (dceřinou společností). Toto pravidlo je ostatně uplatňováno i na unijní úrovni, kdy například v rámci případu Slovak Telekom nebyla pokutována pouze slovenská společnost, nýbrž solidárně s ní i její německá mateřská společnost Deutsche Telekom. Jsme zvědaví, jak toto bude ÚOHS provádět v praxi.

Podle ÚOHS tato úprava pomůže i poškozeným při vymáhání náhrady škody. Civilní soudy jsou totiž vázány rozhodnutím soutěžního úřadu ohledně toho, kdo se protisoutěžního jednání dopustil. Tím, že bude v rozhodnutí jmenována i mateřská společnost, bude tato vázanost soudu zahrnovat i právě (možná solventnější) mateřskou společnost.

Když sdružení soutěžitelů nemá na zaplacení pokuty

Při ukládaní sankce sdružení soutěžitelů (profesní komory, sektorové asociace apod.) může ÚOHS od roku 2018 jako základ pro kalkulaci pokuty použít obraty jednotlivých jeho členů. Sdružení samotná totiž zpravidla žádného obratu nedosahují a pokuta by tak nebyla citelná. I v případě pokuty uložené pevnou částkou (ÚOHS může uložit pokutu až do výše 10 mil. Kč) by sdružení samo nemuselo mít prostředky na její uhrazení. Za pokutu proto ručí jeho členové.

Novela ZOHS v souladu s požadavkem Směrnice ECN+ zavádí odstupňované ručení za pokutu. Pokud sdružení samo není schopno pokutu zaplatit, ručí za její zaplacení ty subjekty, které byly zastoupeny v rozhodovacím orgánu sdružení – a to do výše 10 % svého ročního obratu. Teprve pokud není pokuta zaplacena tímto způsobem, ručí za její zaplacení každý z členů sdružení. Výjimku z této povinnosti mají členové sdružení, kteří v době spáchání protisoutěžního jednání nebyli jeho členy, a dále ti, kteří prokáží, že rozhodnutí sdružení neimplementovali a současně o něm před zahájením správního řízení nevěděli nebo jej odmítli.

Ve své praxi ÚOHS přitom už v minulosti odpustil ručení soutěžitelům, které s rozhodnutím sdružení prokazatelně nesouhlasili a nahlásili jej ÚOHS.

Tato úprava povede k dalšímu zvýšení potřeby účinného compliance programu a jeho kontroly, zejména v situacích, kdy se jedná o společnosti, jejichž zástupci se podílí na rozhodování orgánů sdružení. Jejich pochybení může vystavit tyto společnosti přímé odpovědnosti za pokutu (na rozdíl od dalších členů).

Kdo se ocitne na černé listině?

Za „běžnou“ kartelovou dohodu kartelovou dohodu může být pachateli uložena „pouze“ citelná pokuta a v rámci civilního řízení povinnost nahradit způsobenou škodu. Případně mohou být fyzické osoby podílející se na ní potrestány v rámci trestního řízení. Pokud však došlo ke kartelové dohodě v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek, je škála možných sankcí širší. Za protisoutěžní dohodu v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek může být v takovém případě v rámci trestního řízení potrestána nejen fyzická, ale i právnická osoba. Kromě toho může být v rámci řízení před ÚOHS subjektu, který se dohody dopustil, uložen zákaz plnění veřejných zakázek; může být tedy umístěn na tzv. black list.

Tato sankce doznala v rámci novely ZOHS významných změn – a to nejen na základě návrhu novely připravené ÚOHS, ale i díky iniciativě některých poslanců. O tom, že uzavření narovnání s ÚOHS nově nepovede automaticky k nemožnosti zákaz uložit, ale pouze ke snížení maximální délky jeho trvání, jsme psali v minulém díle. Nyní se zabýváme samotnou sankcí, která doznala úpravy až v Poslanecké sněmovně PČR (PSP).

Doposud byl zákaz plnění zakázek definován jako zákaz účasti v zadávacím řízení, zákaz podání žádosti o účast v dynamickém nákupním systému a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu. Po zásahu poslanců je definován (trochu kruhem) jako zákaz uzavírat smlouvy na plnění veřejných zakázek.

Z tohoto zákazu pak byla rovněž v PSP vytvořena výjimka. Zákaz se neuplatní v případech, kdy jsou splněny podmínky k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění (JŘBU), tedy v situaci „pokud je zadání veřejné zakázky nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním.“ To jsou ostatně podmínky pro zadání veřejné zakázky v rámci JŘBU vyplývající i ze zákona o zadávání veřejných zakázek.

Jsme zvědavi, jak tato výjimka bude v praxi aplikována a zda nehrozí nadužívání institutu JŘBU ze strany zadavatelů k jiným účelům, než je určeno.

V PSP byl navíc i dopad zákazu rozšířen vedle veřejných zakázek na kartelové dohody v souvislosti s uzavíráním smluv o veřejných službách v přepravě cestujících s tím, že zákaz lze uložit také na plnění těchto služeb. Důvodem je, že předmět těchto smluv není zadáním veřejné zakázky, ale přesto má jejich plnění přímou návaznost na prostředky alokované z veřejných rozpočtů.

Maření šetření se nevyplatí

V rámci novely ZOHS doznaly značných změn – v návaznosti na Směrnici ECN+ – i ustanovení týkající se pokut za procesní přestupky a pořádkových pokut. Cílem je, aby tyto pokuty nebyly ve svém důsledku významně nižší než pokuty hrozící za samotné protisoutěžní jednání. Pak by totiž pro soutěžitele mohlo být výhodnější šetření mařit a nechat si uložit tyto pokuty.

Něco podobného se stalo litevskému soutěžnímu úřadu: Společnosti podezřelé z uzavření kartelu bránily v rámci místního šetření po dvě hodiny v přístupu pracovníků tamního soutěžního úřadu ke svým serverům. Když se k nim soutěžní úřad konečně dostal, zjistil, že některé informace byly ze serverů mezitím smazány. Litevský soutěžní úřad pak společnostem za maření místního šetření uložil pokutu v celkové výši 1,1 mil. EUR. Pokuty, které by jim hrozily za kartel, však byly podstatně vyšší.

ZOHS obecně rozlišuje mezi „procesními“ přestupky soutěžitelů – fyzických i právnických osob – (zejména neposkytnutí součinnosti v rámci místního šetření a neposkytnutí informací, resp. poskytnutí nepravdivých či neúplných informací) a pořádkovými delikty kohokoli (doposud pouze neposkytnutí informací k žádosti ÚOHS o informace a podklady, resp. poskytnutí nepravdivých či neúplných informací). Za „procesní“ přestupky lze soutěžiteli uložit pokutu až do výše 1 % ročního obratu, resp. do 300.000 Kč (podle toho, která částka je vyšší). Za pořádkový delikt lze uložit pokutu až do výše 1 %, resp. 100.000 Kč. Lze tak učinit i opakovaně až do celkové výše 10 % z ročního obratu, resp. 1 mil Kč. Kromě toho lze dle správního řádu uložit pokutu ve výši 50.000 Kč komukoli, kdo se bez náležité omluvy nedostaví na předvolání ÚOHS (ten ale málokdy provádí ústní jednání) nebo neuposlechne pokynu pracovníka ÚOHS (např. v průběhu místního šetření).

Nově se „procesních“ přestupků mohou dopustit i fyzické osoby, které nejsou soutěžiteli. Jedná se o porušení povinnosti poskytnout úplné, správné a pravdivé informace k žádosti ÚOHS o informace a podklady a povinnost strpět místní šetření ve prostorách šetřeného soutěžitele. V druhém případě se jedná o situace, kdy vlastníkem obchodních prostor šetřeného soutěžitele je fyzická osoba, která soutěžitelem není, a tato by provedení místního šetření nějakým způsobem bránila.

Dále lze nově za pořádkový delikt uložit pokutu komukoli vedle neposkytnutí informací i za nedostavení se na předvolání ÚOHS, a to ve výši 300.000 Kč, resp. 10 % z průměrného denního obratu soutěžitele (podle toho, která z částek je vyšší). Zvýšil se i limit vyjádřený pevnou částkou pro případ opakovaného uložení pořádkové pokuty z 1 mil. Kč na 10 mil. Kč.

Asi nelze pochybovat o tom, že ÚOHS je takto nově upravené pokuty připraven ukládat. To je zřejmé např. z jeho aktivit v posledním roce, kdy opakovaně uložil pokutu za maření místního šetření na samotném zákonném limitu (psali jsme např. zde).

V souvislosti se Směrnicí ECN+ novela ZOHS také nově zavádí tzv. donucovací pokutu pro nesplnění tzv. nepeněžitého plnění, tj. povinnosti vyplývající z rozhodnutí (typicky například opatření k nápravě, uloženého k odstranění protisoutěžního stavu) nebo přijatých závazků (ať již v rámci řízení o protisoutěžních dohodách, zneužití dominantního postavení nebo povolení fúze). Doposud měl ÚOHS k dispozici pouze donucovací pokutu ve správním řádu (postupné ukládání pokut až do výše 100.000 Kč). Případně využíval možnosti uložení pokuty za přestupek spočívající v nesplnění závazku (např. v případě REWE či nedávno v případě XXXLutz), v těchto případech ale docházelo k potrestání až o několik let později. Mnohem efektivnější však je situace, kdy soutěžitel ví, že, čím dříve závazek splní, tím méně citelná pokuta bude.

Podle novely ZOHS tak bude moci ÚOHS za každý den nesplnění uložené povinnosti ukládat pokutu ve výši 300.000 Kč, resp. 10 % z průměrného denního obratu soutěžitele (podle toho, která z částek je vyšší). Limitem pro celkovou výši uložených pokut je 10 mil. Kč, resp. 10 % z ročního obratu soutěžitele, podle toho, která částka je vyšší.

Nemáte ve státě působnosti soutěžního úřadu žádný majetek? Nevadí!

Pokud ÚOHS uložil pokutu za protisoutěžní jednání zahraničnímu subjektu, který na území ČR neměl žádný majetek, neměl až dosud moc šancí na to, aby bylo zaplacení takové pokuty vymoženo v zahraničí. S novelou ZOHS transponující Směrnici ECN+ bude ÚOHS moci požádat soutěžní úřad v jiném členském státě EU, kde zahraniční subjekt majetek má, o vymožení této pokuty. Je přitom jedno, zda se jedná o pokutu za protisoutěžní jednání, „procesní“ přestupek či pořádkovou a donucovací pokutu.

Stejně tak může (tentokrát) Celní úřad pro Jihomoravský kraj vymáhat pokutu uloženou soutěžním úřadem v jiném členském státě proti subjektu s majetkem na území ČR.

Základním kritériem pro oba případy je (kromě absence majetku soutěžitele na území „žádajícího státu“) skutečnost, že se jedná o pokutu uloženou při uplatňování čl. 101 a 102 SFEU. 

Ptáme se, bude tedy nyní ÚOHS „pro jistotu“ více aplikovat tato unijní ustanovení?

Závěr

I na závěr poslední epizody seriálu k novele ZOHS můžeme bezpečně konstatovat, že postavení ÚOHS vůči soutěžitelům bylo významně posíleno a vychýleno v jeho prospěch. ÚOHS se celkově dostalo do rukou silných zbraní, a to výrazně nad rámec toho, co požaduje Směrnice ECN+, jejímž cílem je právě posílení postavení vnitrostátních soutěžních úřadů. Jak ÚOHS s těmito zbraněmi naloží, bude jasné již brzy, neboť novela ZOHS nabývá účinnosti skutečně za pár dní – 29. 7. 2023. Proto si dovolíme jedno přátelské upozornění: sankce mají být nejen účinné a odrazující, ale také přiměřené.