Novela ZOHS v kostce III: Variace na Hamleta

Ve třetí epizodě seriálu „Novela ZOHS v kostce“ se zaměřujeme na novinky ohledně nástrojů, které může soutěžitel využít pro zmírnění dopadů rozhodnutí o pokutě. S ohledem na změnu metodiky výpočtu pokut, která přišla s novým Oznámením ÚOHS o ukládání pokut z roku 2018, dosahují „plné“ pokuty v současné době závratných výšin. O to větší atraktivitu mohou mít pro šetřené soutěžitele alternativní postupy, umožňující se takto vysokým pokutám vyhnout nebo jejich výši zásadně snížit.

Novinky, o kterých bude v této epizodě řeč, se týkají již zavedených institutů závazků, leniency a narovnání. Jejich přítomnost ve vnitrostátním soutěžním právu Směrnice ECN+ výslovně vyžaduje. Z tohoto pohledu však byla úprava v ZOHS dostatečná i před novelou. Český zákonodárce, resp. ÚOHS, nicméně transpozici Směrnice ECN+ i v tomto případě vzal jako příležitost k jejich významné revizi.

Závazky – kdo je může podat? A kdo ne?

Institut závazků je veden zájmem na co nejrychlejším napravení soutěžně závadného stavu. Soutěžitel se díky němu vyhne rozhodnutí, že spáchal přestupek, a pokutě. Výměnou za to se zaváže provedení opatření směřujících k nápravě konkurence. Např. provozovatel autobusové dopravy, který je současně vlastníkem jediného autobusového nádraží a který na něj nechtěl vpustit své konkurenty, se zaváže, že svým konkurentům umožní jej za rozumný poplatek využívat. Za to mu soutěžní úřad neuloží pokutu za zneužití dominantního postavení ve formě odmítnutí přístupu ke klíčové infrastruktuře.

Doposud mohli závazky (alespoň teoreticky) předkládat soutěžitelé, kteří se dopustili jakékoli zakázané dohody nebo zneužití dominantního postavení. Novela ZOHS okruh „oprávněných“ subjektů ale změnila. V jednom směru jej – spíše formálně – zúžila, v druhém jej rozšířila.

Z možnosti využít institutu závazků budou výslovně vyloučeni účastníci kartelů, tedy utajovaných dohod s cílem narušit soutěž. Svými praktickými dopady se však nejedná o významnou změnu. Ukončení správního řízení prostřednictvím závazků u kartelů je i dosud vzácným jevem. ÚOHS konstatuje v důvodové zprávě, že řešení problému závazky se u kartelů prostě nejeví jako vhodné: závazky směřují primárně do budoucna, utajované kartely jsou zpravidla jejich odhalením (soutěžním úřadem) naopak ukončeny. Závazky současně zpravidla sledují jen určitou korekci jinak akceptovatelného obchodního chování tak, aby byla obnovena funkční soutěž. U kartelů je jedinou cestou k obnově funkční soutěže jejich ukončení. Toho dosáhne soutěžní úřad jen jejich zákazem, závazky k tomu nepotřebuje.

Na druhou stranu novela ZOHS skutečně i rozšiřuje (nikoli pouze formálně) okruh subjektů, u kterých je možné řízení ukončit závazky. Závazky nyní totiž mohou navrhnout i orgány veřejné správy, které výkonem veřejné správy narušily hospodářskou soutěž. V současné době se typicky jedná o obce vydávající loterijní vyhlášky, které diskriminačním způsobem omezují provozování heren na svém území. Doposud byl jediným řešením narušení soutěže jeho zákaz a uložení pokuty. Fakticky se tak jednalo o přelévání veřejných financí z jedné kapsy do druhé, navíc pokuta mohla narušit chod obcí v jiných oblastech. ÚOHS naopak dosud neměl kontrolu nad obnovením soutěže.

Možnost ÚOHS přijímat závazky místo pokut v případě jednání orgánů veřejné správy napravuje nerovnováhu v dostupnosti alternativních postupů řešení pro „běžné“ soutěžitele a pro orgány veřejné správy (v kontextu výkonu jejich pravomoci). Současně však poskytuje efektivnější řešení problému: z pohledu soutěže i (v konečném důsledku) daňových poplatníků je mnohem vhodnější náprava soutěžní situace ve spolupráci s ÚOHS, než odvádění financí z rozpočtu obcí, které jí mohou jinde chybět.

Sice nepatrnou, ale důležitou změnou úpravy závazků je odstranění povinnosti ÚOHS písemně sdělit účastníkům řízení důvody, pro které závazky shledal za nedostatečné k obnově funkční soutěže, a proto je nepřijal. 

Tato změna se nám nelíbí. A to nejen proto, že je z kategorie „pojďme ulehčit ÚOHS život“. Rozumíme, že ukončení řízení závazky je nenárokové a ÚOHS v tomto smyslu požívá diskrece, nicméně i s ohledem na princip dobré správy se domníváme, že je vhodné, kdyby ÚOHS i nadále své rozhodnutí o nepřijetí závazků písemně odůvodňoval. Takový krok omezí libovůli, ale hlavně odůvodněná rozhodnutí poslouží jako signál, jaké závazky považuje ÚOHS za dostatečné. Jsme proto zvědaví, jak bude ÚOHS v praxi postupovat.

Leniency. Kdo může podat žádost? A kdo ne?

Leniency program (shovívavost) je dalším institutem, který umožňuje šetřeným soutěžitelům dosáhnout úpravy hrozící pokuty. I když člen kartelu závazky přijmout nemůže, tento nástroj mu byl šit na míru.

I v tomto případě se jedná o určité balancování možnosti soutěžitelů vyhnout se nepříznivým následkům a veřejného zájmu na potírání protisoutěžních jednání. Hříšník se (v závislosti na tom, v jaké fázi šetření žádost o leniency podá) může vyhnout uložení pokuty nebo dosáhnout jejího významného snížení výměnou za poskytnutí důkazů o protisoutěžní dohodě. Dosud byl v českém právu institut leniency vyhrazen pouze členům kartelů, tedy skrytých horizontálních protisoutěžních dohod.

Novela ZOHS v tomto přišla s novinkou: Možnost podat žádost o leniency již není omezena pouze na kartely. Byla explicitně rozšířena na všechny utajované dohody, jejichž cílem je narušení soutěže.

Na první pohled se nejedná o významné rozšíření, ale ďábel – pro někoho možná spíše anděl – je skryt v detailu. V novém ustanovení totiž chybí omezení na horizontální dohody. V budoucnu tak bude moci ÚOHS přiznat leniency nejen členu kartelu, nýbrž i dodavateli, který uzavíral protisoutěžní dohody se svými prodejci  – například o tom, za jaké ceny bude výrobky prodávat spotřebitelům. Jde přitom o změnu, kterou již ÚOHS v poslední době realizuje na neformální bázi. Tímto způsobem již bylo uzavřeno několik případů (např. tento či tento). Novela tak spíše přináší jistotu, že ÚOHS takto bude postupovat i do budoucna.

Ani v širším soutěžním světě tato úprava nepředstavuje žádnou novinku. Jedná se o nástroj, který již dlouhodobě funguje například v sousedním Polsku. V Polsku vedlo zavedení leniency i pro vertikální dohody k zahlcení soutěžního úřadu – uvidíme, zda změna ZOHS povede ke stejnému vývoji. Dle vyjádření ÚOHS budou navíc podmínky pro upuštění od pokuty zřejmě nastaveny tak, že na tuto možnost dodavatel nedosáhne. Což může být problematické v těch případech, kdy je určování cen pro další prodej iniciováno právě ze strany prodejců smluvního zboží.

Jít do narovnání či nejít? Toť otázka…

Dalším nástrojem pro zmírnění negativních dopadů rozhodnutí o uložení pokutě je institut narovnání. Soutěžitel uzná, že se dopustil skutku tak, jak ve vymezen soutěžním úřadem, a současně akceptuje jeho právní kvalifikaci. Tím šetří (osobní i finanční) zdroje, který by soutěžní úřad musel jinak vynaložit na vedení dalšího řízení (v druhém stupni a před správními soudy). Výměnou za to je snížena pokuta.

Doposud ZOHS „odměňoval“ narovnání snížením pokuty v pevné výši 20 %. Novela ZOHS stanoví, že ÚOHS sníží pokutu o 10 až 20 %. Dává tak ÚOHS značnou diskreci při rozhodování o výši „slevy“ z pokuty. Řídit by se přitom měl mírou dosažených procesních úspor s ohledem na složitost řízení, délku jeho trvání a spolupráci soutěžitele v rámci procedury narovnání.

Evropská komise v rámci procedury narovnání pokutu snižuje pouze o 10 %, tedy jakékoli procento přesahující toto číslo by mohlo být považováno za výhodu. Nicméně to soutěžitele, který o narovnání uvažuje, staví do problematické pozice. Jeho cílem vždy dosáhnout co nejvyššího snížení pokuty. Může se tak lehce stát, že – z obavy, že by to snad ÚOHS mohl považovat za nespolupráci či prodlužování trvání řízení – nebude rozporovat závěry ÚOHS ohledně šetřeného skutku, i když budou v rozporu s reálným stavem věci, resp. skutkovými okolnostmi vyplývajícími z důkazů ve spise. Stejně tak diskrece na straně ÚOHS může být využívána k nátlaku na spolupráci. Taková situace může v delším časovém horizontu vést k nesprávným precedentům ohledně kvalifikace jednání, vymezování relevantních trhů apod. Řešení, které zvolil zákonodárce, tak považujeme za nešťastné.

Kromě snížení pokuty mělo narovnání v případě tzv. bid riggingových kartelů ještě jednu výhodu. Sankcí za bid rigging totiž nebývá jenom pokuta, nýbrž také umístění soutěžitele na black list, tedy seznam soutěžitelů, kterým je zakázáno plnění veřejných zakázek. Doposud se tato sankce v podstatě neukládala, protože soutěžitel se jí mohl vyhnout právě narovnáním. V takovém případě totiž ZOHS dosud znemožňoval uložení zákazu plnění veřejných zakázek.

Nově je plně v diskreci ÚOHS, zda zákaz plnění zakázek soutěžiteli, který se narovnal, uloží a v jaké délce. Jedinou výhodou je, že zatímco za normálního průběhu řízení může činit maximální doba trvání zákazu tři roky, v případě narovnání je strop nastaven na jeden rok. ÚOHS tuto změnu v důvodové zprávě odůvodňuje tím, že účastníci řízení doposud institut narovnání využívali právě pouze k odstranění hrozby zákazu plnění veřejných zakázek, aniž by přinášeli jakékoli procesní úspory. Podle ÚOHS totiž návrh na narovnání předkládali až na samotném konci řízení.

Domníváme se, že tato změna má ještě jiný důvod, a tím je dosavadní malá atraktivita leniency programu. Do budoucna jedině využití leniency programu soutěžiteli zaručí, že mu nebude uložen zákaz plnění veřejných zakázek. Některé sektory jsou přitom na veřejných zakázkách závislé a zákaz plnění by pro soutěžitele znamenal ukončení jejich fungování. Snaha vyhnout se riziku zákazu plnění veřejných zakázek je tak donutí podat žádost o leniency, i kdyby o tom za jiných okolností neuvažovali.

Obecně tak lze shrnout, že novela ZOHS učinila z institutu narovnání na papíře poměrně neatraktivní procesní nástroj. Je však možné, že praxe ÚOHS jeho atraktivitu udrží. To se dozvíme v příštích měsících.

Závěr

I v tomto díle tak na závěr nemůžeme jinak než konstatovat, že novela ZOHS významně posiluje pozici ÚOHS při šetření protisoutěžních jednání. Dává mu do rukou nástroje, které mu umožní rychleji a efektivněji ukončit správní řízení a obnovit funkční soutěž na trhu. Zda z toho budou moci získat svůj „férový podíl“ i účastníci řízení/soutěžitelé, ukáže až praxe ÚOHS. My to budeme velice pozorně hlídat.