Jak vytunit selektivní distribuční systém a jak zachránit životní prostředí (Přehled soutěžních událostí za září 2021)

Máte od našeho posledního příspěvku pocit, že určování cen pro další prodej v rámci distribučních systémů již bylo mnoho? Tentokrát se zaměříme na jinou oblast distribuce, která je z pohledu soutěžního práva zajímavá: selektivní distribuční systémy. A co se dozvíte kromě toho? Například to, jak do soutěžního práva může zasáhnout klimatická neutralita.

Selektivní distribuční systém a neautorizovaný přeprodejce

Zavedení selektivního distribučního systému má pro výrobce nebo dodavatele smysl v případě, kdy si chce udržet větší kontrolu nad prodejem svého zboží v daném státě. Důvodem může být třeba potřeba zachování prestiže značky. V rámci selektivní distribuce se výrobce rozhodne dodávat své zboží pouze těm (autorizovaným) prodejcům, kteří splňují určitá – předem stanovená – kritéria. Zpravidla se jedná o kritéria určená kvalitativně např. vzhledem prodejního místa, odbornou kvalifikací prodejce apod.

V září byl v této souvislosti uveřejněn rozsudek německého Spolkového soudu týkající se selektivní distribuční sítě výrobce automobilů Porsche. Porsche bylo žalováno asociací tuningových podniků kvůli několika ustanovením smlouvy s autorizovanými prodejci. Podle nich nesměl autorizovaný prodejce prodávat automobily Porsche neautorizovaným prodejcům a přeprodejcům. Smlouva za přeprodejce považovala i subjekt, který sériově vyráběná automobily Porsche nakupuje za účelem jejich tuningu, aby je upravené dál prodával, nebo je nakupuje za účelem předvádění tuningových výrobků. Smlouva dále pod hrozbou smluvní pokuty zakazovala autorizovaným prodejcům prodávat originální náhradní díly a příslušenství Porsche jako součástky pro tuning automobilů, včetně automobilů Porsche.

Zákaz prodávat nová sériově vyráběná automobily Porsche podnikům, které je kupovaly za účelem prezentace tuningových produktů, představuje podle Spolkového soudu omezení okruhu zákazníků, kterým mohou autorizovaní prodejci dotčené zboží prodávat. Zákaz prodeje ve smlouvách sice není výslovně cílený na subjekty poskytující tuningové služby, nicméně je podle Spolkového soudu zjevné, že nikdo jiný, než tyto subjekty, by motorová vozidla Porsche za tímto účelem nekupoval.

Omezování prodeje určité kategorii zákazníků je stejně jako určování cen pro další prodej přísně zakázáno bez ohledu na motiv či dopady na trh. Je pravda, že selektivní distribuce zde požívá určité výjimky: umožňuje totiž výrobci či distributorovi zakázat prodeje nezávislým prodejcům a přeprodejcům. Cílem je zabránit, aby daný produkt neprodávali neautorizovaní prodejci, kteří by mohli poškozovat image značky nebo parazitovat na snahách autorizovaných prodejců značku popularizovat. Tím se ostatně Porsche také bránilo.

Jak však uvedl Spolkový soud, o tom, kdo je přeprodejce, si nemůže rozhodnout výrobce sám, nýbrž se musí vycházet z objektivních kritérií. Relevantním přeprodejem je pak jen situace, kdy subjekt automobily prodává jako nové a bez (podstatných) změn. Spolkový soud však konstatoval, že ze samotného nákupu automobilů za účelem předvádění tuningových produktů ještě nelze dovozovat úmysl automobil následně jako nový a nezměněný prodat. Naopak, principem tuningu je vlastní automobil určitým způsobem změnit a nějakou dobu jej svým zákazníkům předvádět. Nejedná se tedy o přeprodej nového automobilu.

Podle Spolkového soudu předmětné ustanovení smlouvy omezuje zejména soutěž mezi autorizovanými prodejci navzájem při prodeji tuningovým podnikům. Omezuje však i soutěž mezi tuningovými podniky a Porsche samotným, které také poskytuje pro své sériově vyráběné automobily tuningové služby.

Podle Spolkového soudu není ustanovení smlouvy pro dosažení cíle zabránění přeprodejům automobilů Porsche neautorizovaným prodejcům nezbytným opatřením. Cíle lze totiž dosáhnout méně omezujícím způsobem, a to povinností tuningových podniků automobil po stanovenou dobu neprodat.

Není dvojí potrestání jako dvojí potrestání

Generální advokát Michal Bobek měl v září hned dvě příležitosti se vyjádřit k otázce zákazu dvojího trestání za stejný delikt.

V prvním případě se jednalo o dvojí potrestání belgické poštovní společnosti bpost. Ta byla za stejné jednání (diskriminační systém rabatů) pokutována jednak belgickým soutěžním úřadem a jednak tamním poštovním regulátorem. Mezi jednotlivými soudními instancemi, které uložené pokuty přezkoumávaly, pak vznikl spor o to, zda se jedná o dvojí postih za stejné jednání. Do věci tak vstoupila Evropská komise (EK) jako amicus curiae a doporučila odvolacímu soudu podat předběžnou otázku k Soudnímu dvoru.

Podle AG Bobka, který k této otázce poskytl Soudnímu dvoru své stanovisko, nebyl uložením těchto dvou pokut porušen zákaz dvojího potrestání, pokud byla každá zaměřena na ochranu jiného zájmu. Pokud jedno jednání naruší více chráněných právních či společenských zájmů, často představuje také více deliktů. Ty se zpravidla posuzují společně. To však není možné v případech, kdy se tyto delikty vztahují k odlišným oblastem práva, nad nimiž zajišťují dozor rozdílné orgány. Podle AG Bobka by pak pravidlo, že v takových situacích je druhé řízení nepřípustné, protože se jedná o stejný skutkový stav, fakticky bránilo možnosti sledovat různé chráněné právní zájmy paralelně.

Zdá se Vám výše popsaný příběh povědomý? V roce 2007 řešil podobnou otázku i český Nejvyšší správní soud, a to v případě Telefónica O2, kdy rozhodnutí vydal jako Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, tak Český telekomunikační úřad. Soud nakonec dospěl ke stejnému závěru, jako AG Bobek, tj. že regulace (zde) telekomunikací a soutěžní právo sledují rozdílné cíle.

V druhém posuzovaném případě se nejednalo o sankce dvou různých úřadů jednoho státu, nýbrž o sankce soutěžních úřadů dvou členských států. Konkrétně šlo o cukrový kartel. Rakouský soutěžní úřad navrhl kartelovému soudu uložit pokutu dvěma podnikům, Südzucker a Nordzucker. Soud to však zamítl s tím, že by se jednalo o dvojí potrestání, když uvedené společnosti za stejný kartel pokutoval již německý soutěžní úřad. Ten své rozhodnutí mimo jiné stavěl na telefonátu, ve kterém se mluvilo i o rakouském trhu. O tento telefonní hovor opřel svůj závěr o kartelu i rakouský soutěžní úřad.

Generální advokát Bobek se nejprve zabýval otázkou, kdy se jedná o stejnou věc, a zmínil test trojí totožnosti: totožnosti delikventa, totožnosti relevantního skutkového stavu a totožnosti chráněného právního zájmu.

U otázky, zda vnitrostátní a unijní soutěžní právo chrání stejné právní zájmy, konstatoval, že je třeba vždy zkoumat konkrétní předpisy. Pokud však oba soutěžní úřady členských států používají současně unijní i vnitrostátní předpisy, lze vycházet z toho, že v tomto případě chrání stejný právní zájem. Pokud jeden soutěžní úřad zohlednil extrateritoriální účinky protisoutěžního jednání v předchozím rozhodnutí, je to relevantní pro použitelnost zákazu dvojího potrestání v následujícím řízení jiného soutěžního úřadu. Zákaz se však bude aplikovat pouze v případě, že časový i územní rozsah skutkového stavu je v obou řízeních stejný.

Pozastavení aplikace soutěžního práva ve Spojeném království

Možná si vzpomenete, že loni na jaře bylo Spojené království pozastavilo aplikaci soutěžního práva na obchodní řetězce za účelem zajištění dostatečného zásobování obchodů v období začínající pandemie (psali jsme zde). Obdobné opatření letos v září přijala britská vláda v oblasti pohonných hmot z důvodu obecně známých problémů v dodavatelském řetězci a skokových nárůstů v lokální poptávce. Pozastavení aplikace soutěžního práva by mělo umožnit spolupráci výrobců pohonných hmot, jejich dodavatelů, přepravců a maloobchodníků za účelem minimalizace výpadků dodávek. K významným výpadkům totiž docházelo i přesto, že v rafinériích a terminálech bylo pohonných hmot dost, z důvodu určitých nedostatků v distribuci.

Opatření má zejména umožnit sdílení informací mezi zúčastněnými subjekty, což je za běžných okolností v rozporu se soutěžním právem. Cílem je umožnit dodavatelům prioritizovat dodávky do strategických oblastí a regionů, ve kterých je v daném momentě největší nedostatek. Jedná se o jedno z mnoha vládních opatření pro zajištění distribuce nejen pohonných hmot.

Obdobné opatření (omezené na dva týdny) vydala britská vláda i na počátku října ve vztahu k oxidu uhličitému tak, aby zajistila spolehlivost jeho dodávek britským podnikům. Oxid uhličitý totiž není pouze emisní plyn, nýbrž i důležitým vstupem pro další výrobu (např. jako chladicí prostředek, prostředek podporující růst rostlin ve sklenících, součást hasicích přístrojů, pěnových pryží a plastů či sycených nápojů, apod.).  I zde se jedná o možnost podniků činných v oblasti výroby a dodávek oxidu uhličitého sdílet  informace a spolupracovat za účelem prioritizace dodávek oxidu uhličitého, který je významnou komponentou britského průmyslu – zejména potravinářského.

Udržitelná soutěžní politika?

V září vydala EK souhrnný přehled své soutěžní politiky (Competition Policy Brief) k udržitelnosti, resp. k otázce, jak soutěžní politika může napomoci k naplnění plánu Green Deal směřujícímu ke klimatické neutralitě do roku 2050. Vzhledem k tomu, že Green Deal předpokládá transformaci ekonomiky, musí se, podle EK, ve svém přístupu do jisté míry změnit i soutěžní úřady, resp. pravidla, která prosazují. EK vychází v prvé řadě z toho, že nová „zelená“ pravidla budou efektivní pouze v případě, že trhy na změny nebudou reagovat pokřivením soutěže a podniky budou motivovány k inovacím na základě férové a intenzivní soutěže.

Zatímco tedy dříve bylo soutěžní právo považováno za „politicky/klimaticky“ neutrální, dnes EK avizuje inkorporaci zelených cílů do soutěžní politiky.

Co to konkrétně znamená, vysvětluje EK ve zmíněném Competition Policy Brief. V prvé řadě se věnuje veřejné podpoře. Udržitelnost je zde promítnuta zejména do nových pokynů ke klimatu, energii a životnímu prostředí (CEEAG) a revize Obecné blokové výjimky (GBER). Zjednodušeně lze navrhované změny popsat jako odrazování od poskytování podpory projektům zahrnujícím nejvíce znečišťující zdroje (např. uhlí, ropa, nafta), tj. zdroje s největšími emisemi CO2, nebo snížení podpory energeticky náročným podnikům/odvětvím.

EK také vysvětluje, jak nahlížet na spolupráci mezi podniky, která má vést k udržitelným produktům. Komplexnější návod či pravidla pro podniky, jak při spolupráci postupovat, hodlá EK poskytnout až v rámci revize pokynů k vertikálním a horizontálním dohodám.

V prvé řadě hovoří o dohodách, které soutěž nenarušují (jako v zásadě např. společná výroba či společný nákup, stanovení standardů apod.). Dále poukazuje na kategorii dohod narušujících soutěž, které však přinášejí přímo či nepřímo benefity pro spotřebitele, pro které je spolupráce vyňata ze zákazu protisoutěžních dohod. Tato výjimka je zpravidla určena pro finanční benefity vzniklé na základě větší efektivity podniků (např. snížení nákladů promítnuté do cen). V případě udržitelnosti pak EK uvažuje i o tzv. kvalitativních benefitech/benefitech udržitelnosti. Jako příklad uvádí EK dohodu o nahrazení „neudržitelných“ produktů udržitelnými, čímž se zvýší kvalita nebo prodlouží životnost produktu, a tím i zvýší hodnota pro spotřebitele (např. dohoda o nahrazení plastu za dřevo při výrobě hraček nebo o používání recyklovaných materiálů při výrobě oblečení).

EK také uvádí, že běžně se dívá pouze na benefity pro spotřebitele dosažené na stejném trhu, na kterém dochází k omezení soutěže. V případě cílů udržitelnosti může být benefitu dosaženo i na jiném trhu za předpokladu, že spotřebitelé postižení omezením soutěže jsou v zásadě stejní jako ti, kteří benefitu udržitelnosti dosáhnou. Přitom se může jednat i o benefit pro celou společnost. Pokud tedy dohoda výrobců automobilů omezující soutěž vede k výraznému snížení znečištění, budou z tohoto přínosu těžit i spotřebitelé,  jichž se omezení soutěže dotklo (kupující automobilů). Předpokladem je, že stejného cíle nelze dosáhnout méně omezujícími prostředky. EK slibuje v této oblasti vydávat tzv. comfort letters (zmiňovali jsme např. zde v souvislosti s COVID-19).

Vynětí ze zákazu protisoutěžních dohod se týká i zeleného zemědělství, jehož cílem mj. je méně znečištění z pesticidů, méně uhlíku z chovu dobytka a lepší ochrana biodiverzity. Konkrétně se jedná o dohody mezi výrobci potravin (případně i dalšími subjekty z potravinového řetězce), jejichž cílem je dosažení vyšších standardů ochrany životního prostředí a zdraví a blahobytu zvířat, než jaké jsou požadovány zákony.

Konečně se EK dotkla i otázky spojování podniků. V prvé řadě konstatuje, že nemůže spojení zakázat pouze proto, že může poškodit životní prostředí. Zájem na udržitelnosti se však v kontrole koncentrací může projevit jinak. EK může zohledňovat spotřebitelské preference pro udržitelné produkty při vymezování relevantních trhů pro účely posouzení dopadů spojení na soutěž na trhu. Srovnatelné produkty tak mohou působit na různých trzích podle toho, zda jsou či nejsou udržitelné (to může vést k vyšším tržním podílům spojujících se podniků a k zákazu spojení). Kromě toho může také EK, a již tak i nějakou dobu činí, posuzovat, zda spojení nebude mít vliv na inovace na daném trhu (např. omezení inovačních snah v oblasti ekologických technologií, riziko ukončení jednoho z konkurenčních výzkumů v oblasti ekologie apod.).

Kam to všechno povede? Dojde k překopání soutěžního práva tak, jak ho doposud známe? To se budeme muset nechat překvapit, ale lze předpokládat, že implementace Zelené dohody v rámci soutěžního práva bude zřejmě největší změnou jeho paradigmatu od more economic approach. O tom, zda je to dobře, zase někdy příště.